Курсовая работа: Особливості договору факторингу

Курсовая работа: Особливості договору факторингу

ВСТУП

Об'єктом дослідження виступає місце, роль, особливості використання договору факторингу у сучасному законодавчому полі та розуміння договору факторингу не лише за цивільним законодавством, а ще й за податковим та спеціальним законодавством.

Предметом дослідження виступають норми чинного цивільного, податкового та спеціального законодавства України щодо регулювання суспільних відносин при застосуванні договору факторингу.

Мета роботи – дослідити історичний розвиток, елементи (поняття, форма, предмет, сторони), зміст (права та обов'язки, відповідальність сторін) та особливості застосування договору факторингу.

Під час написання роботи були використані такі методи, як аналіз, співставлення, порівняльний, догматичний. Зазначена проблематика перебуває в полі зору таких науковців, як Агафонава Н., Васильєв Є. Н.,Сєргєєв А. П., Толстой Ю. К., Жуков Є. Ф. Капорьова Н., Садиков О. Н., Карасько И. Е., Пятнова В. І., Шмітгофф К. Значною мірою ця робота базується на трудах науковця - цивіліста Шевченко Я. М.

Актуальність теми. Багато фахівців в галузі права та економіки вже звикли думати, що відступлення вимоги й операція факторингу – практично одне й теж саме. У п.1.10 Закону про ПДВ факторинг визначений як операція по переуступці першим кредитором прав вимоги боргу третьої особи другому кредиторові з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредиторові. Ну чим не звичайне відступлення вимоги?

Але після 1 січня 2004 року від такої тотожності довелося відвикати. У ЦК України є окрема глава 73, що присвячена факторингу. Зараз відступлення вимоги і факторинг мають дуже віддалену подібність. От як факторинг розшифрований у ст. 1077 ЦК України: за договором факторингу (фінансування під відступленння право грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати кошти в розпорядження іншої стороні (клієнту) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Як бачимо, вже в приведеному визначенні можна виділити істотні відмінності між відступленням вимоги і факторингом. Наприклад, предметом договору факторингу може бути лише право грошової вимоги, тоді як при звичайному відступленні це не має істотного значення.

У той же час найбільша відмінність між зазначеними договорами - у визначенні учасників договору факторингу. По ст. 1079 ЦК України фактором може виступати банк, фінансова установа або фізична особа суб'єкт підприємницької діяльності, що, відповідно до закону, має право здійснювати факторингові операції. А клієнтом за договором факторингу — тільки суб'єкт підприємницької діяльності. А в операціях по відступленню вимоги ніяких обмежень по складу учасників немає.

Нове визначення факторингу в ЦК України зіграло велику роль у суперечці про те, чи є відступлення вимоги фінансовою послугою. У п.11 ст.4 Закону про фінансові послуги вказано, що факторинг — фінансова послуга. До 01.01.04 р. через те що в цивільному законодавстві не було визначення факторингу, багато хто (зокрема, ГДПАУ) намагалися визначати його, використовуючи вже згадані норми Закону про ПДВ. Саме тому і виникали припущення вважати відступлення вимоги фінансовою послугою. Тепер можна упевненістю казати, що фінансовою послугою будуть іменувати тільки факторинг, визначений у главі 73 ЦК України.

В загалі новий ЦК України закріпив дуже важливі норми, що раніше викликали гарячі суперечки серед юристів.

Договір факторингу не набув в Україні широкого розповсюдження. Будучи вперше в Україні законодавчо врегульованим, цей договір викликає підвищений інтерес до себе з боку правознавців та підприємців. Останнє викликано як новизною цього інституту цивільного права, так і тим, що при розробці відповідної глави ЦК України були враховані найсучасніші досягнення правознавців інших країн та норми Конвенції Юнідруа з міжнародних факторингових операцій.

Широке розповсюдження факторингових операцій у світі викликане його економічною вигідністю для багатьох суб'єктів підприємницької діяльності. Економічною суттю факторингу є надання фактором клієнту фінансових послуг, завдяки яким клієнт може комплексно отримувати: фінансування обігових коштів; покриття ризиків (кредитних, валютних, відсоткових, ліквідних); адміністративне управління дебіторською заборгованістю, а для фактора розширення спектру власних фінансових послуг та отримання прибутку від здійснення факторингових операцій.

РОЗДІЛ 1 Правова характеристика договору факторингу

1.1Поняття та історичний розвиток договору факторингу

Становлення в Україні сучасного демократичного суспільства з розвинутою ринковою економікою потребує належних змін у правовому регулюванні суспільних відносин, пов'язаних з майновим обігом. Проявом таких змін у вітчизняній юриспруденції послугувало значне коло новел цивільного законодавства, серед яких можливо відзначити і договір факторингу. Договір факторингу (від англ. factor - посередник; factoring - здійснювана в інтересах певної особи діяльність фінансового агента (представника), тобто фінансування під відступлення права грошової вимоги, є новим інститутом цивільного права України, що розроблений з урахуванням норм сучасного міжнародного приватного права. Зарахований ЦК України до кола пойменованих, договір факторингу є результатом тривалого розвитку, з одного боку, відомого ще староримському праву інституту цесії, а, з іншого боку, особливого різновиду представницьких (агентських) відносин з надання фінансових послуг, що існують вже більше ста років. Набувши широкого розповсюдження наприкінці 50-х років у США, коли його стали використовувати такі американські банки, як "Bank of America", "First national bank of Boston", "Trust company of Georgia", а пізніше і в багатьох інших країнах світу, договір факторингу зараз здебільшого законодавче не врегульований, хоча його широке розповсюдження у міжнародній торгівлі призвело до розробки та підписання в Оттаві (Канада) 28 травня 1988 р. Конвенції Юнідруа з міжнародних факторингових операцій.

Цей договір не був законодавче врегульований до останнього часу в Україні, хоч і використовувався у діяльності банківських установ з початку 90-х років на підставі ст. 3 ЗУ "Про банки і банківську діяльність", ґрунтуючись на загальних нормах зобов'язального права та Методичних рекомендаціях із надання комерційними банками факторингових послуг підприємствам та організаціям, затверджених рішенням Правління Національного банку України від 22 квітня 1992 р. № 2 [12, ст.1161]. Однак за ці роки договір факторингу не набув в Україні широкого розповсюдження. Будучи вперше в Україні законодавче врегульованим, цей договір викликає підвищений інтерес до себе з боку правознавців та підприємців. Останнє викликано як новизною цього інституту цивільного права, так і тим, що при розробці відповідної глави ЦК України були враховані найсучасніші досягнення правознавців інших країн та норми Конвенції Юнідруа з міжнародних факторингових операцій, хоча до вказаної Конвенції Україна до цього часу не приєдналася.

Складність походження договору факторингу обумовило, у свою чергу, виникнення наукової дискусії стосовно його юридичної природи. Головне протиріччя пов'язане з включенням договору факторингу або до договорів з надання послуг, або до одного з проявів договору купівлі-продажу, згідно з яким відбувається купівля-продаж майнового права (права грошової вимоги). Розглядається договір факторингу і в якості змішаного, тобто договору, що поєднує у собі елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦК України), у даному випадку договору кредиту та цесії. Кредитом у договорі факторингу є кошти, що надаються однією стороною за відчуження на її користь грошової вимоги, а остання, при цьому, визнається всього лише специфічним засобом повернення наданого кредиту [1, с. 112].

У той же час набула поширення думка про те, що договір факторингу може існувати як у формі купівлі-продажу (факторинг-купівля-продаж) так і як договір з наданні послуг (факторинг-комісія). Критерієм розмежування цих різновидів факторингу слугує предмет домовленості сторін договору, мета та зміст дій, що вчинюються фактором під час виконання своїх договірних обов'язків. У випадку, коди дії фактора обмежуються винятково купівлею майнового права, має місце купівля-продаж. Коли ж оплатне набуття майнового права поєднується з наданням фактором клієнту різноманітних фінансових послуг, пов'язаних з обслуговуванням існуючого права вимоги, має місце факторинг-комісія [11, с. 12-13].

Передумовою для підтримки однієї з вище наведених точок зору в розумінні сутності договору факторингу має послугувати з'ясування змісту факторингових відносин та сутності самого факторингу як різновиду підприємницької діяльності. Сутність ж його полягає у тому, що суб'єкт цивільних правовідносин (кредитор) маючи боржника, який з тих чи інших причин не сплачує належні першому кошти, тим не менш, ці кошти отримує, хоча і не від боржника, а від третьої особи, шляхом укладання з нею договору факторингу. Отримавши таким чином гроші, особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, має можливість спрямувати їх на забезпечення своєї ділової активності. Зрозуміло, що в переважній частині випадків, особа, яка укладає договір факторингу, у якості оплати за цим договором отримує суму, що буде менше розміру заборгованості перед нею боржника. Проте ринковий сенс в укладенні договорів факторингу все ж існує, хоча б з тієї причини, що повернені за допомогою цього договору гроші будуть залучені до обороту та нададуть змогу отримати прибуток, що компенсує певні втрати від їх повернення у меншому розмірі.

Окрім того, не слід ігнорувати того, що за договором факторингу, особа, яка відступає наявне у неї право грошової вимоги, може отримати від контрагента послуги, які можливо взагалі будуть одним з вирішальних чинників можливості повернення чи відчуження існуючої заборгованості боржника. Нарешті, важливим, у повному з'ясуванні цього питання, є те, що для контрагента особи, яка відчужує наявне у неї право грошової вимоги, оплатне набуття подібних майнових прав є підприємницькою діяльністю з очевидними проявами ризику не отримання чи отримання у значно меншому розмірі грошей за цією вимогою. Тому цілком обґрунтованим виглядає існування різниці між розмірами грошового вираження майнового права, що відступається, та розміром оплати за це право.

Необхідно зазначити, що у країнах з розвинутою ринковою економікою стосунки факторингових компаній (банку чи іншої спеціалізованої організації) зі своїми клієнтами, які мають права грошових вимог до третіх осіб, у більшості випадків не обмежуються одномоментним актом купівлі-продажу (фінансування) права майнової (грошової) вимоги. Нерідко між такими суб'єктами складаються тривалі договірні відносини, впродовж яких факторингова компанія скуповує у свого клієнта не одне, а значну кількість наявних у нього прав грошових вимог, надаючи при цьому широкий спектр різноманітних насамперед фінансових послуг з обслуговування цих вимог. Тобто, стає зрозумілим, що сутність укладеного між сторонами договору факторингу значною мірою залежить від визначеного сторонами предмета та змісту договору.

За договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти у розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (ст. 1077 ЦК України).

Аналіз цієї дефініції дозволяє дійти висновку, що у вітчизняному цивільному законодавстві у загальному вигляді закріплено погляд на договір факторингу як на договір купівлі-продажу майнового права (наявної у клієнта права грошової вимоги). Проте сторони, керуючись ч. 2 ст. 1077 ЦК України, мають можливість додати до зобов'язань фактора також дії щодо надання клієнтові послуг сутнісно пов'язаних із грошовою вимогою, право на яку він відступає.

Договір факторингу охоплює широке коло різноманітних відносин. Однак незважаючи на те, що на відміну від цесії (від лат. сеssіо - передання) відносини факторингу мають більш складний і різнобічний характер, можна погодитися з Д. А. Медведєвим [3, с. 439] з приводу того, що за своєю правовою природою інститут факторингу ґрунтується на відомій зобов'язальному праву заміні кредитора у зобов'язанні (цесії). У зв'язку з цим відносини договору факторингу регулюються нормами як глави 73 ЦК України, так і зобов'язального права, що регулюють заміну кредитора у зобов'язанні. Останні застосовуються до договору факторингу в частині, що не суперечить нормам особливої частини ЦК України та суті зобов'язань за договором факторингу. І хоча в деяких випадках норми, що регулюють договір факторингу, умовно використовують поняття "продаж" (наприклад, ч. 1 ст. 1084 ЦК України), норми глави 54 ЦК України до договору факторингу не застосовуються.

Договір факторингу є двостороннім та, як правило, відплатним. За домовленістю сторін договір факторингу може бути реальним (коли клієнт відступає право грошової вимоги, а фактор передає грошові кошти у розпорядження клієнта) або консенсуальним (коли клієнт зобов'язується відступити право грошової вимоги, а фактор зобов'язується передати грошові кошти у розпорядження клієнта).

Договір факторингу належить до двосторонніх договорів, з огляду на ту обставину, що у обох сторін цього зобов'язання є права та обов'язки (ч. 3 ст. 626 ЦК України). Конкретний перелік таких прав та обов'язків може варіюватися залежно від змісту укладеного між сторонами договору. Проте у будь-якому випадку маємо можливість констатувати наявність у фактора обов'язку з передачі коштів клієнту, а, в свою чергу, у клієнта - обов'язку з відступлення (відчуження) фактору належного першому права грошової вимоги до третьої особи. Кореспондують вищезазначеним обов'язкам сторін відповідні права. Так, клієнт має право вимагати від фактора передання обумовленої плати, а фактор - визначеного договором та належного клієнту права грошової вимоги до третьої особи (боржника).

За своєю сутністю факторинг є різновидом підприємницької діяльності, що своїм логічним наслідком має відплатність договору факторингу відповідно до положень ч. 5 ст. 626 та ч. 1 ст. 1077 ЦК України. Отримуючи право грошової вимоги, фактор передає клієнту визначену в договорі суму коштів, тобто, одна сторона договору - фактор - за гроші набуває належне контрагенту - клієнту - майнове право: право вимоги певної грошової суми.

Притаманна договору факторингу риса відплатності, не може бути змінена сторонами й у випадку, коли вони, керуючись ч. 3 ст. 6 та ч. 5 ст. 626 ЦК України, встановили в укладеному ними договорі його безоплатність, тобто положення, згідно з яким відступлення (відчуження) клієнтом наявного у нього права грошової вимоги до третьої особи на користь фактора не буде компенсуватися зустрічною оплатою зі сторони останнього. Вважаємо, що реалізація сторонами договору подібної можливості, матиме своїм наслідком укладення не договору факторингу, а іншого двостороннього правочину, наприклад, дарування майнового права (ч. 2 ст. 718 ЦК України) тощо.

Принципово іншим буде правовий результат дій сторін договору у випадку, коли вони, не встановивши безоплатність укладеного між ними договору, тим не менш не домовилися і про його відплатність та (або) розмір такої оплати, тобто не визначили ціну договору. У подібних ситуаціях, згідно з ч. 5 ст. 626 ЦК України, що встановлює презумпцію відплатності договору, договір факторингу буде вважатися відплатним. У свою чергу, відсутність у договорі домовленості щодо ціни, надає можливість застосувати ч. 4 ст. 632 ЦК України, що регулює випадки визначення ціни договору, коли така не встановлена домовленістю сторін. Ціна договору у подібних випадках, якщо вона не може бути визначена виходячи з його умов, у тому числі шляхом тлумачення його змісту (ст. 213 ЦК України), визначається на підставі звичайних цін, що застосовувалися в аналогічних договорах на момент укладення цього договору факторингу.

Легальне визначення договору факторингу свідчить про те, що за бажанням сторін та, виходячи з фактично існуючих відносин, цей договір може бути сконструйовано у якості як реального, так і консенсуального договору. У випадку, коли момент укладення договору сторонами пов'язується хоча б з одним із таких фактів, як передання фактором коштів, або відступлення (відчуження) клієнтом права грошової вимоги, договір факторингу є реальним (ч. 2 ст. 640 ЦК України). Напроти, якщо згідно з договором сторони беруть на себе обов'язки здійснити вищезазначені дії на виконання своїх договірних обов'язків лише у майбутньому, договір факторингу є консенсуальним (ч. 1 ст. 640 ЦК України).

Розмежування договорів факторингу на реальні та консенсуальні є найбільш простішим їх поділом на види. Окрім цього, договори факторингу можуть бути диференційовані на: а) факторинг з оплатою та факторинг з оплатою та фінансуванням; б) факторинг розкритий та нерозкритий; в) договір факторингу як основне та акцесорне зобов'язання.

Критерієм поділу факторингових операцій на оплатні та оплатні з фінансуванням слугує передбачений у договорі факторингу порядок перерахування коштів від фактора до клієнта. При оплатному факторингу фактор бере на себе обов'язки з отримання коштів від третьої особи, несе ризик невиконання грошового зобов'язання, тощо, однак перераховує кошти клієнту переважно лише після їх надходження від зазначеної третьої особи (боржника), що звісно у більшості випадків невигідно для клієнта. Більш вдалим для останнього виглядає факторинг з оплатою та фінансуванням, оскільки відповідно до такого різновиду, факторингу фактор одразу після укладення договору факторингу перераховує клієнту більшу частину або всю суму належних йому коштів. Конкретний розмір подібного роду перерахування залежить від багатьох обставин, зокрема, того: є предметом договору наявна чи майбутня вимога, який характер та тривалість мають договірні стосунки фактора та клієнта, наскільки боржник є платоспроможним тощо.

Залежно від наявності у сторін можливості щодо повідомлення боржника клієнта стосовно укладення договору факторингу, розрізняють розкритий та нерозкритий факторинг. При розкритому факторингу боржнику клієнта направляється чи може направлятися повідомлення стосовно укладення між його колишнім та новим кредиторами договору факторингу. Таке повідомлення може надіслати боржнику як фактор, так і клієнт. Напроти, при нерозкритому факторингу обидві сторони цих договірних правовідносин зобов'язані не розголошувати факт укладення договору з причин конфіденційності цієї інформації.

Договір факторингу як зобов'язання може бути основним або акцесорним, забезпечуючи виконання іншого, існуючого між фактором та клієнтом зобов'язання, у якому останній є боржником (абз. 2 ч. 1. ст. 1077 ЦК України). Разом з тим, гл. 49 ЦК України "Забезпечення виконання зобов’язання" не містить вказівки на такий зобов'язально-правовий спосіб забезпечення виконання зобов'язань як договір факторингу. Однак відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України договором та законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язань, що і має місце у даному випадку в зв'язку з прямою вказівкою ст.1077 ЦК України на договір факторингу як можливий спосіб забезпечення виконання зобов'язань. На підставі цього є достатні підстави стверджувати про необхідність застосування норм ЦК України щодо загальних положень про забезпечення виконання зобов'язань у випадках, коли договір факторингу укладено між сторонами безпосередньо з цією метою. Це зауваження стосується насамперед вимог ЦК України стосовно обов'язкової письмової форми укладення правочину про забезпечення виконання зобов'язань та неможливості забезпечення недійсного зобов'язання.

У міжнародній торгівлі існує також поділ факторингу на прямий та непрямий. Критерієм поділу є наявність факторингової компанії у однієї чи у обох сторін договору купівлі-продажу. При прямому факторингу є лише один фактор (так званий фактор з експорту), з яким продавець-експортер уклав договір факторингу щодо обслуговування грошової вимоги. Це свого роду класична схема факторингових відносин, однак з врахуванням тієї обставини, що боржник перебуває за межами країни знаходження фактора та його клієнта. Більш складна ситуація при непрямому факторингу, оскільки у цьому випадку існує також фактор з імпорту, тобто факторингова компанія країни покупця, з якою останній уклав факторингову угоду, щодо обслуговування своїх зобов'язань [19, с. 232].

Отже, критерієм, за яким договори факторингу розрізняються, є їх ціль, що у свою чергу викликає і відповідні відмінності прав та обов'язків сторін за ним. З викладеного вище випливає, що цивільне законодавство України закріпило можливість здійснення сторонами договору факторингу двох видів факторингових операцій, поширених у країнах Західної Європи та США: факторингу "old line factoring" та "new stile factoring" [2, с. 388].

Особливістю договору факторингу є також те, що він окрім виконання основного зобов'язання фактора з передачі клієнту в розпорядження грошових коштів може передбачати зобов'язання фактора щодо надання клієнту додаткових послуг, пов'язаних з грошовою вимогою, яку він відступає (ст. 1077 ЦК України). Ці послуги можуть бути, наприклад, консультаційними та інформаційними. Їх прикладом є надання фактором маркетингової інформації про стан попиту на ринку, клієнтів та конкурентів, ринкову кон'юнктуру, надання консультацій з питань здійснення розрахунків та ін. Надання зазначених додаткових послуг не є обов'язковою умовою договору факторингу і здійснюється, як правило, у випадках, якщо договори факторингу укладаються між сторонами не одноразово.

1.2 Форма договору факторингу

Форма договору факторингу визначається нормами ст. 513 ЦК України, згідно з якою договір факторингу має бути вчинений у тій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право грошової вимоги за яким передається клієнтом фактору. Договір факторингу, предметом якого є відступлення права грошової вимоги, яка виникла з правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом. За домовленістю сторін будь-який договір факторингу може бути укладений у письмовій нотаріальній формі.

Форма договору факторингу, укладеного з нерезидентом, визначається з урахуванням вимог ст. 6 ЗУ "Про зовнішньоекономічну діяльність" [6, с.377].

Як договір, що вичиняється виключно при здійсненні підприємницької діяльності, договір факторингу, як правило, передбачає отримання фактором плати за передання клієнту обумовленої договором суми грошових коштів.

За договором факторингу фактор сплачує клієнтові суму грошової вимоги, права за якою придбані фактором, зменшеною на суму своєї винагороди. Розмір винагороди фактора може визначатися: у конкретній сумі грошових коштів; у вигляді відсотків від розміру вимоги, права за якою відступлені; у вигляді різниці між номінальною вартістю права вимоги та її ринковою (оціночною) вартістю, а у разі авансування клієнта фактором розмір винагороди фактора може визначатися залежно від розміру облікової ставки НБУ, збільшеної на деяку кількість відсотків.

На визначення сторонами договору факторингу розміру винагороди фактора можуть впливати різноманітні чинники, зокрема форма розрахунків за договором, на якому ґрунтується вимога, права за якою відступаються; фінансовий та майновий стан клієнта та (або) боржника; строк платежу за договором, на якому ґрунтується вимога, право за якою відступається; розмір грошової вимоги, право за якою відступається, та ін.

Розглядаючи умови розрахунків між сторонами договору факторингу, можна зазначити, що у практиці здійснення факторингових операцій найпоширенішими є два типи стандартних умов розрахунків між клієнтом та фактором: здійснення платежу на користь клієнта у розмірі, визначеному договором, після закінчення визначеної кількості днів після придбання фактором грошової вимоги (Fixed Period (FMP), та здійснення платежу на користь клієнта безпосередньо після того, як фактор отримує платежі за відступленою вимогою від боржника (рау-as-paid) [16, с. 56].

У разі використання сторонами перших із зазначених платіжних умов розрахунки, як правило, здійснюються таким чином: спочатку авансова сплата більшої частини (80-90 %) вартості відступленої грошової вимоги, що сплачується фактором протягом визначеного у договорі строку після придбання фактором права вимоги; остання частина (10-20 %) бронюються на випадок пред'явлення боржником вимог до заліку та сплачуються клієнтові за їх відсутністю після отримання всієї суми боргу від боржника за відрахуванням суми винагороди фактора [4, с. 38-39]. Договір факторингу, ціллю якого є забезпечення виконання зобов'язань клієнта перед фактором, не передбачає передачі клієнтові фактором грошових коштів та, як правило, не передбачає отримання фактором плати. Фактор має лише право на отримання суми боргу, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, однак сторони можуть встановити в договорі і інше (ч. 2 ст. 1084 ЦК України).

1.3Предмет договору факторингу

Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне у майбутньому (майбутня вимога) (ст. 1078 ЦК України). Оскільки предметом договору факторингу є лише право грошової вимоги, всі інші права та обов'язки за договором, укладеним між клієнтом і боржником, зберігаються за клієнтом. На відміну від цесії, за якою іншій особі може бути передана будь-яка вимога, предметом договору факторингу може бути лише грошова вимога, що ґрунтується на основному договорі клієнта, який пов'язаний з його підприємницькою діяльністю (наприклад, вимога щодо отримання грошових коштів в рахунок оплати поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг).

Предметом факторингу може бути грошова вимога у валюті України або в іноземній валюті. Однак здійснення факторингу грошових вимог в іноземній валюті та національній валюті України при експорті клієнтом-резидентом товарів, робіт, послуг (так званий "експортний факторинг") в Україні ускладнено. Останнє викликано нормами ЗУ "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" [7, с. 364], які імперативно передбачають зарахування виручки в іноземній валюті від здійснення експортних операцій на валютні рахунки експортерів в уповноважених банках у терміни, що не перевищують максимальні терміни, визначені цим Законом, і встановлюють відповідальність за не зарахування цієї виручки на рахунки клієнта. Вимоги вказаного Закону поширюються в Україні і на розрахунки за експортно-імпортними операціями резидентів у національній валюті (п. 17 Указу Президента України "Про запровадження режиму жорсткого обмеження бюджетних видатків та інших державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансовій кризі").

Грошова вимога, що відступається фактору, повинна бути визначена таким чином, щоб її можна було відокремити від інших грошових вимог клієнта, тобто така грошова вимога повинна бути конкретизована в момент укладення договору. Така конкретизація може бути досягнена шляхом зазначення у договорі факторингу будь-яких відомостей, які дають можливість визначити, яка саме грошова вимога відступається (наприклад, шляхом зазначення договору, на якому вона ґрунтується, боржника, виду товарів, робіт, послуг, за які мають бути сплачені грошові кошти, суми платежу, строку його сплати, або взагалі зазначення того, що відступаються всі вимоги, які виникають з договорів поставки певного виду товару).

Що ж до конкретизації майбутньої вимоги, то договір факторингу повинен містити відомості, яких буде достатньо для визначення того, чи поширюється договір на ту чи іншу грошову вимогу, коли вона виникне. Якщо із змісту договору немає можливості визначити, яку саме грошову вимогу відступлено клієнтом фактору, цей договір слід вважати неукладеним. Оскільки закон не встановлює відповідних обмежень, предметом договору факторингу можуть бути як одна, так і кілька грошових вимог, наприклад всі вимоги до одного боржника за декількома договорами.

На відміну від звичайної цесії, договір факторингу дозволяє сторонам вчинити відступлення не лише наявної грошової вимоги, строк платежу за якою настав, а і майбутньої вимоги. Остання може мати місце, якщо клієнт уклав договір з третьою особою, однак товар за ним клієнтом ще не поставлений, роботи не виконані, послуги не надані або коли клієнт ще не уклав договору з третьою особою, але має намір його укласти.

Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення у клієнта права грошової вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. Отже, до настання зазначеного моменту клієнт залишається суб'єктом відповідної вимоги та повинен виконати всі зобов'язання за договором, з якого вона випливає, щоб мати в подальшому можливість вимагати виконання зобов'язань від свого боржника. У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається (ст. 1078 ЦК України).

Предметом договору факторингу можуть бути грошові вимоги незалежно від того, чи є між клієнтом та боржником домовленість про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. Водночас у разі наявності такої домовленості між боржником і клієнтом і укладення останнім з фактором договору факторингу клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ст. 1080 ЦК України). Отже, якщо договором, укладеним між клієнтом та боржником, не визначена конкретна міра відповідальності, боржник матиме право вимагати відшкодування збитків, яких він зазнав при зміні кредитора у зобов'язанні (ст. 22 ЦК України).

1.4 Сторони у договорі факторингу

Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Згідно з законом фактором у договорі факторингу може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (ст. 1079 ЦК України). Для укладення договору факторингу банк повинен мати банківську ліцензію, видану НБУ (ст. 47 ЗУ "Про банки і банківську діяльність") [5, с. 281], а для здійснення факторингових операцій, предметом яких є вимоги в іноземній валюті, і відповідний письмовий дозвіл НБУ, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом КМ України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р. № 15-93 (п. 2.3 Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. № 275) [13, ст. 1601]

Інші, ніж банки, фінансові установи (юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом) можуть бути фактором за умови, що право на надання цієї фінансової послуги встановлено законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, які здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.

У свою чергу, для здійснення фінансовими установами факторингових операцій, що є валютними, останні повинні мати генеральну валютну ліцензію НБУ, яка надається їм згідно з Положенням про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 р. № 297 [13, ст. 1601]. На сьогодні, за винятком Української державної інноваційної компанії, створеної постановою КМ України від 15 червня 2000 р. № 979 "Про питання Української державної інноваційної компанії" [15, ст.1048], чинне законодавство України не містить норм, які дозволяли б іншим ніж банки фінансовим установам (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії та ін.) здійснювати факторингові операції.

У зв'язку з зазначеним вище факторингові операції в Україні фактично здійснюють лише банки, що значно відрізняє ринок факторингових послуг в Україні від закордонних, де значну частку факторингових операцій здійснюють спеціалізовані факторингові компанії.

Клієнтом за договором факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

Учасником відносин факторингу, крім сторін договору факторингу, є третя особа (боржник). Останньою може бути юридична або фізична особа, до якої клієнт має право грошової вимоги.

Отже, суб'єктний склад договору факторингу визначає, що цей договір може бути використаний виключно у підприємницькій діяльності.

РОЗДІЛ 2. ЗМІСТ ДОГОВОРУ ФАКТОРИНГУ

Враховуючи вимоги чинного законодавства, включаючи вимоги ст. 6 ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", договір факторингу має містити: назву договору, назву, адресу ті реквізити суб'єкта підприємницької діяльності - фактора; прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, яка отримує послуги фактора, та її адресу; найменування, місцезнаходження юридичної особи - клієнта; найменування фінансової операції - факторингу; визначення права грошової вимоги, яку клієнт передає або зобов'язується передати факторові, сума коштів, яку фактор передає або зобов'язується передати клієнтові як плату за відступлене право вимоги, строк дії договору, порядок зміни і припинення дії договору, права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору, інші умови, передбачені законом та згодою сторін; підписи сторін [8, с. 45].

Серед прав та обов'язків сторін договору факторингу треба зазначити:

для фактора:

• права: право на всі суми, які фактор одержить від боржника на виконання вимоги, що набув від клієнта, відповідно до умов договору; право наступного відступлення фактором права грошової вимоги третій особі, якщо це встановлено договором; право на отримання винагороди за здійснення факторингу, якщо це відповідає суті договору; інші права, встановлені законом або договором;

• обов’язки сплатити клієнтові суму коштів за грошову вимогу, права за якою придбані фактором, зменшеною на суму винагороди фактора, якщо інше не встановлено договором; надати клієнтові послуги, пов'язані з його грошовою вимогою, право якої він відступає, якщо це встановлено договором; надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором і інше не встановлено договором; інші обов'язки, встановлені законом або договором;

для клієнта:

• права: право вимагати від фактора сплати суми коштів за грошову вимогу, права за якою придбані фактором, зменшеної на суму винагороди фактора, якщо інше не встановлено договором; право на отримання звіту та грошової суми, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором і інше не встановлено договором; інші обов'язки, встановлені законом або договором;

• обов'язки: передати право грошової вимоги фактору в порядку, встановленому договором (у договорі з консенсуальною конструкцією); повідомити боржника про відступлення права грошової вимоги фактора, якщо це передбачено договором; сплатити фактору залишок боргу, якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, що був забезпечений відступленням права вимоги; сплатити винагороду факторові, якщо це відповідає суті договору; інші обов'язки, встановлені законом або договором.

Права та обов'язки сторін за договором факторингу відрізняються залежно від типу факторингу.

Якщо за договором факторингу безпосередньо здійснюється фінансування клієнта під відступлення права грошової вимоги шляхом її купівлі фактором, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт при цьому не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої клієнту фактором (ст. 1084 ЦК України).

При здійсненні зазначеного типу факторингу (так званий "безоборотний факторинг") увесь ризик невиконання боржником обов'язків щодо сплати грошових коштів фактору за відступленою клієнтом грошовою вимогою покладається на фактора. Однак за таким договором розмір права вимоги, що відступається, може значно перевищувати розмір грошових коштів сплачених фактором клієнту за відступлення права грошової вимоги.

На відміну від цього, коли договір факторингу укладається з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнту звіт і передати йому суму, що перевищує суму боргу клієнту, який забезпечений відступленням права грошової вимоги. Сторони можуть встановити у договорі факторингу і інше, наприклад звільнити фактора від вказаного обов'язку.

У свою чергу, якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, закон зобов'язує клієнта сплатити факторові залишок боргу (ст. 1084 ЦК України).

Отже, за договору факторингу такого типу ризик фактора не отримати грошові кошти від боржника є значно меншим, оскільки клієнт залишається відповідальним перед фактором за залишок боргу, що не буде сплачений боржником (так званий "оборотний факторинг"). Грошова вимога за таким договором факторингу переходить до фактора лише за умови невиконання клієнтом основного зобов'язання, яке було забезпечено відступленням права грошової вимоги. Закон забороняє наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі. Однак таке відступлення може бути здійснене фактором, якщо це встановлено договором факторингу. Якщо таке відступлення договором факторингу допускається, воно має здійснюватися відповідно до положень Цивільного Кодексу України, що регулюють договір факторингу. Отже, наступне відступлення фактором права грошової вимоги може бути здійснено лише особі, яка може бути фактором.

Розглядаючи основний обов'язок клієнта щодо передачі права грошової вимоги фактору, слід зазначити, що зазначена вимога, право за якою відступається, має бути дійсною. Вимоги щодо її дійсності, право на яку відступається клієнтом фактора, встановлені у ст. 1081 ЦК України.

Відповідно до вказаної норми дійсність грошової вимоги, право за якою відступається клієнтом, залежить від двох умов:

по-перше, клієнт повинен мати суб'єктивне право на відступлення права грошової вимоги. Наявність цього права може бути підтверджена документами щодо факту здійснення клієнтом купівлі-продажу майна, виконання робіт або надання послуг, за що клієнт має отримати грошові кошти від боржника (зокрема договір купівлі-продажу та акт прийому-передачі товару за ним чи транспортна накладна до нього);

по-друге, клієнту мають бути невідомі в момент відступлення грошової вимоги відомості про обставини, через які боржник має право не виконувати вимогу. Тобто, якщо такі обставини у момент відступлення грошової вимоги були відомі клієнту (зокрема товар, що був проданий клієнтом за договором купівлі-продажу, не відповідає асортименту, визначеному договором; товар є некомплектним чи бракованим; закінчення за грошовою вимогою строку позовної давності), така грошова вимога є недійсною.

Від дійсності або недійсності відступленої грошової вимоги залежать правові наслідки її відступлення для клієнта. Згідно із законом клієнт несе відповідальність перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо договором не встановлено інше. Тому, якщо, наприклад, клієнт мав у момент відступлення грошової вимоги фактору відомості про обставини, через які боржник має право не виконувати вимогу, то відступлена грошова вимога є недійсною. Останнє є підставою для притягнення клієнта до відповідальності фактором у разі невиконання боржником зобов'язань за відступленою грошовою вимогою.

Водночас сторони договору факторингу за домовленістю між собою можуть звільнити клієнта від такої відповідальності, зробивши відповідне застереження у договорі факторингу.

Закон не встановлює відповідальності клієнта за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка пред'явлена до виконання фактором. Однак клієнт може взяти на себе за договором факторингу таку відповідальність (ст. 1081 ЦК України). У цьому разі відповідальність клієнта перед фактором буде такою самою, як відповідальність первісного кредитора у зобов'язанні перед новим кредитором, який поручився за невиконання боржником свого обов'язку (ст. 519 ЦК України), тобто буде відповідальністю поручителя (солідарною чи субсидіарною) залежно від того, що визначать сторони у договорі.

Права та обов'язки боржника. Регулюючи договір факторингу, закон, як і в разі звичайної заміни кредитора у зобов'язанні, здійснює регулювання не лише суто договірних внутрішніх правовідносин між клієнтом та фактором, а й зовнішніх правовідносин, що виникають між фактором і боржником, який хоч і не є стороною за договором факторингу, але зобов'язаний здійснити на користь фактора певні дії. Згідно із вимогами закону боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові із зазначенням у ньому грошової вимоги, яка підлягає виконанню, а також із зазначенням фактора, якому має бути здійснений платіж. Однак боржник, у свою чергу, має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк (строк, достатній для доставки доказів від фактора боржникові) доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові мало місце, наприклад, вимагати надання йому письмового повідомлення клієнта про відступлення грошової вимоги факторові або копії договору факторингу та ін. (ст. 1082 ЦК України).

Останнє викликано тим, що за загальним правилом боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредитору до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні (ст. 517 ЦК України). Крім цього, надання відповідних повідомлень боржнику є необхідним і внаслідок того, що у практиці здійснення факторингових операцій, залежно від того, чи має боржник інформацію про наявність договору факторингу та відступлення права клієнтом, чи ні, факторинг поділяється на відкритий та невідкритий [10, с. 395]. При останньому боржник клієнта не інформується про передачу права вимоги фактора при отриманні ним рахунків на оплату товарів, робіт, послуг, що потребує надання боржникові такого повідомлення, а у разі необхідності - і підтверджувальних документів.

Отже, обов'язок боржника здійснити платіж фактора виникає за умови отримання боржником письмового повідомлення клієнта чи фактора про відступлення права вимоги, а у разі наявності вимоги боржника про надання доказів такого відступлення, - лише після отримання їх боржником.

Якщо клієнт і фактор не виконають своїх обов'язків щодо повідомлення боржника про відступлення вимоги, а фактор щодо надання у розумний строк доказів про таке відступлення, якщо є відповідна вимога про це боржника, останній має право здійснити платіж своєму первісному кредиторові (клієнту). Водночас виконання боржником грошової вимоги фактора звільняє боржника від його обов'язку перед клієнтом (ст. 1082 ЦК України).

У разі, якщо боржник здійснить платіж на користь первісного кредитора (клієнта) за умови виконання фактором та клієнтом своїх зобов'язань за факторингом, платіж за відступленою грошовою вимогою вважається не вчиненим [17,с. 589].

Останнє пов'язане з тим, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України), включаючи його виконання належній стороні (ст. 527 ЦК України), внаслідок чого боржник, виконуючи зобов'язання неналежному кредиторові, несе ризик несприятливих наслідків цього. Тому в разі настання такого випадку фактор буде мати право заявити до боржника позовні вимоги щодо сплати відступленої грошової вимоги та відшкодування збитків, що виникли через невиконання боржником своїх обов'язків. Якщо договором факторингу встановлена відповідальність клієнта за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої було відступлено, відповідальність за вказане порушення може бути покладена за позовом фактора і на клієнта (ч. 3 ст. 1081 ЦК України).

Закон надає боржникові у відносинах з фактором не лише обов'язки, а й права.

По-перше, боржник має право при пред'явленні йому фактором вимоги щодо здійснення платежу пред'явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові (ст. 1085 ЦК України). Наприклад, боржник за договором поставки може пред'явити фактору до заліку свої грошові вимоги щодо сплати неустойки за порушення клієнтом строку поставки товару. Зазначений залік здійснюється відповідно до норм статей 601-603 ЦК України.

Здійснення вказаного заліку може призводити до зменшення грошових сум, які мають надходити від боржника факторові. Тому зазначені наслідки заліку грошових вимог можуть бути врегульовані сторонами договору факторингу при визначенні розміру грошової вимоги, право за якою підлягає відступленню та розміру винагороди фактора або встановлення права регресу до клієнта за наслідками такого заліку.

У разі здійснення заліку боржник не має права пред'явити факторові вимоги до клієнта у зв'язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ст. 1085 ЦК України), оскільки наявність таких обмежень чи заборон та їх порушення клієнтом не впливає на дійсність договору факторингу (ст. 1080 ЦК України).

По-друге, боржник має право на захист своїх прав. Так, у разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта. Отже, боржник зберігає за собою право вимагати від клієнта сплати відповідних грошових сум у разі порушення ним договірних зобов'язань (зокрема при сплаті фактором ціни товару за договором поставки, що виявився бракованим).

Однак боржник, який має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові за відступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнтові грошові кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги (ст. 1086 ЦК України).

Останнє викликано тим, що у зазначеному випадку фактор отримує від клієнта грошові кошти, не здійснюючи його фінансування або здійснює таке фінансування, знаючи, що відступлена вимога є спірною.

Згідно зі статтею 1080 ЦК України наявність домовленості між клієнтом і боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження не впливає на дійсність договору факторингу, що є однією з істотних відмінностей договору факторингу від цесії (ч. 3 ст. 512 ЦК України). Отже, грошові вимоги можуть бути предметом договору факторингу навіть у випадку, коли боржник і клієнт домовилися про заборону або обмеження відступлення такої вимоги [18, c.243]. Однак у випадку наявності такої домовленості між боржником і клієнтом та укладення останнім з фактором договору факторингу клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги. Тобто якщо договором, що був укладений між клієнтом і боржником, не визначена конкретна міра відповідальності (наприклад неустойка), боржник матиме право вимагати відшкодування збитків, яких він зазнав при зміні кредитора у зобов'язанні (ст. 22 ЦК України).

РОЗДІЛ 3. ФАКТОРИНГ У ВІТЧИЗНЯНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ

Операції за назвою "факторинг" здійснювалися суб'єктами господарювання досить давно, ще до появи нового ЦК України. Якщо сказати точніше, то проводимі операції стали називатися факторингом завдяки Закону про ПДВ. Тепер же, завдяки новим кодексам - ЦК і ГК України - ми можемо усвідомити, що є факторинг на "найвищому рівні. Поява 73 глави ЦК України "Факторинг" не тільки не роз'яснило громіздкі формулювання Закону про ПДВ про факторинг (ст. 1 п. 1.10 і ст.3 пп.3.2.5), але навіть ускладнило ситуацію з розумінням його суті. Глава 73 ЦК України дає дефініцію і регламентує правовідносини сторін за договором факторингу, визначаючи його специфічний суб'єктивний і об'єктивний склад. ГК відносить факторинг до одного з основних видів банківських операцій, поряд з депозитними, розрахунковими і кредитними (ст.339). При цьому в ст.350 ГК відзначено, що порядок здійснення факторингових операцій, крім вимог ГК, визначається ЦК України, Законом про банки, іншими законами, а також нормативно-правовими актами НБУ. У свою чергу, Закон про ПДВ не відносить факторинг винятково до банківської сфери. У його визначенні, скоріше, проглядається поступка вимоги. До усього викладеного варто додати, що в ЦК України , як і в старому ЦК, є окремі статті, що регулюють відстулення права вимоги.

До 1 січня 2004 року ЦК регламентував тільки правовідносини поступки вимоги (цесії) і переведення боргу (глава 17 "Поступка вимоги і переведення боргу"), не виділяючи їх в окремий вид зобов'язань, і не даючи визначення факторингу як самостійного виду зобов'язань.

Таким чином ми маємо наступні розходження застосування факторингу у різних галузях законодавства,:

1.  Законодавче визначення операції (договору):

  У цивільному законодавстві:

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) дає таке визначення - за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошового вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати кошти в розпорядження іншої сторони (клієнта) за плату, а клієнт уступає або зобов'язується уступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржникові) (ч.1 ст. 1077 ЦК України).

б) ЦК (до 01.01.2004 р.)

- при відступленні вимоги (цесії) це - зміна кредитора в зобов'язанні – передача кредитором третій особі своїх прав вимагати в боржника виконання своїх обов'язків, виниклих у силу зобов'язання, що випливає з договору.

- при переведенні боргу це - зміна боржника в зобов'язанні – передача боржником третій особі своїх обов'язків перед кредитором, що виникли в силу зобов'язання, заснованого на договорі.

1.2. Податкове законодавство (Закон про ПДВ) визначає факторинг як операцію по перевідстулленню першим кредитором права вимоги боргу третьої особи другому кредиторові з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитора (п. 1.10 Закону про ПДВ).

1.3. Спеціальне законодавство (Закон про фінпослуги, Закон про банки, ГК) визначає факторинг як придбання банком права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари або надані послуги з прийняттям на себе ризику виконання таких вимог або платежів (п. 6 ст. 47 Закону про банки, п. 1 ст. 350 ГК).

2. Сторони взаємовідносин

2.1. Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) виділяє наступні сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт – фізична або юридична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності (ч.2 ст.1079 ЦК України); особа, що здобуває право на заборгованість – фактор – банк, фінансова установа, фізична особа – суб'єкт підприємницької діяльності, що має право здійснювати факторингові операції (ч.3 ст. 1079 ЦК України),та третю особу, що не є стороною у договорі факторингу – носій заборгованості – третя особа - дебітор клієнта.

б) ЦК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні вимоги (цесії) це - особа, що передає заборгованість – кредитор (первинний кредитор, цедент) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредитором у зобов'язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа(цесіонарій, новий кредитор) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредитором у зобов'язанні; особа – носій борга – третя особа (дебітор) – боржник цедента.

- при переведенні боргу це - особа, що передає заборгованість – боржник - яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), що може бути боржником у зобов'язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа (новий боржник) - яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), що може бути боржником у зобов'язанні; особа – носій зобов'язання – третя особа (кредитор)

Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") виділяє наступні сторони - особа, що передає заборгованість – перший кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону "Про ПДВ"); особа, що здобуває право на заборгованість – другий кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону "Про ПДВ"); особа – носій боргу – третя особа (дебітор) (п.1.10 Закону "Про ПДВ").

2.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) передбачає такі сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт – який-небудь суб'єкт господарської діяльності; особа, що здобуває право на заборгованість – банк, тобто юридична особа, що має банківську ліцензію (ч.1, 2 ст. 350 ГК, ст. 47 Закону "Про банки"), або інші юридичні особи, що не мають такої ліцензії й інших спеціальних ліцензій; особа – носій боргу – третя особа – дебітор клієнта.

3. Предмет договору

3.1. Цивільне законодавство

а) ГКУ (після 01.01.2004 р.) предметом право грошової вимоги, термін платежу, по якому наступив (існуюче вимогу), а також право вимоги, що настає в майбутньому (майбутнє вимога)

б) ГК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні вимоги (цесії) предметом є будь-яке право вимоги, що не суперечить законові або договорові і не зв'язано з особистістю кредитора, крім права вимоги по відшкодуванню майнового збитку, викликаного ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті.

- при переведенні боргу – це будь-яке зобов'язання перед кредитором у випадках, незаборонених законодавством.

3.2.   Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") визначає предметом будь-яке право вимоги, що не суперечить законодавству, у т.ч. з урахуванням вимоги ЦК України (ЦК).

3.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) визначає предметом право грошової вимоги, що виникло з постачання товару або надання послуг, а також надання додаткових консультаційних і інформаційних послуг, зв'язаних з погашенням боргу (ч. 1, 3 ст. 350 ГК).

4. Об'єкт боргу, що передається

4.1. Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) визнає об'єктом грошові кошти;

б) ЦК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні вимоги (цесії) - грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги);

- при переведенні боргу - грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).

4.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ")- грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).

4.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - грошові кошти.

5. Характер переданої заборгованості

5.1. Цивільне законодавство

а) ГКУ (після 01.01.2004 р.) - дебіторська заборгованість.

б) ГК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні вимоги (цесії) - дебіторська заборгованість

- при переведенні боргу - кредиторська заборгованість.

5.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") - дебіторська заборгованість.

5.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - дебіторська заборгованість.

6. Сторона зобов'язання, що змінюється

6.1 Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - кредитор

б) ЦК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні вимоги (цесії) - кредитор

- при переведенні боргу - дебітор(боржник)

6.2.  Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") – кредитор.

6.3 Спеціальне законодавство(Закон "Про фінупослуги", Закон "Про банки", ГК) - кредитор

7.  Наявність додаткових послуг

7.1 Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) – послуги може надавати фактор клієнтові за домовленістю (ч. 2 ст.. 1077 ЦК України)

7.2 Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - послуги може надавати банк клієнтові за домовленістю (ч. 3 ст. 350 ХК).

8.  Платність

8.1. Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - оплата послуг фактора обов'язкова. Здійснюється, як правило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, (ч. 1 ст. 1077 ЦК України)

б) ЦК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні вимоги (цесії) - оплата як обов'язкова умова договору не встановлений. Передача заборгованості може здійснюватися за плату (по номіналі, з дисконтом) або безкоштовно.

- при переведенні боргу - оплата як обов'язкова умова договору не встановлений. Однак виходячи з економічного змісту операції, заборгованість передається тій особі, що стала боржником дебітора в результаті минулих подій.

8.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") визнає платою компенсацію за відступлене право вимоги обов'язково, але її розмір не визначений (тобто може здійснюватися по номіналу або з дисконтом)

8.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) вказує, що оплата послуг банка обов'язкова. Здійснюється, як правило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, або у формі комісійної винагороди (ч. 2 ст. 350 ГК)

9. Обов'язки сторін договору

9.1. Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) зобов'язує особу, яка передає заборгованість до відступлення права грошової вимоги до боржника, оплати отриманих коштів; особу, яка набуває заборгованість до передачі коштів клієнтові, надання послуг, пов'язаннях з грошовою вимогою, право на яке відступається.

б) ЦК (до 01.01.2004р.)

- при відступленні права вимоги (цесії) - особа, яка передає заборгованість має передати новому кредиторові документів, що посвідчують право вимоги (ст. 198 ЦК), повідомити боржника про зміну кредитора

- при переведенні боргу – особа, яка передає заборгованість має одержати згоду кредитора на переведення боргу; особа, яка набуває заборгованість має здійснити на користь кредитора відповідну дії (передача майна, сплата грошей і ін.) або утримуватися від визначених дій, що випливають зі змісту прийняття зобов'язання (ст. 151 ЦК)

9.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") – особа, яка передає заборгованість: одержання згоди кредитора на переведення боргу. Особа, яка набуває заборгованість: компенсація вартості боргу першому кредиторові

9.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) – особа, яка передає заборгованість має здійснити відступлення банкові права вимоги до третьої особи, що випливає з відносин клієнта з цією третьою особою (ч. 2 ст. 350 ГК); особа, яка набуває заборгованість має передати кошти у розпорядження клієнта за плату (. 2 ст. 350 ГК)

10. Форма договору.

10.1 Цивільне законодавство

а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - письмова

б) ЦК (до 01.01.2004р.) зазначає, що угоди, засновані на договорі, укладеному в писемній формі, здійснюються в простій і письмовій формі (ст. 202 ЦК)

10.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") – письмова.

10.3.  Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) – письмова [9, с. 65].

ВИСНОВКИ

За договором факторингу (фінансування під поступку права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати кошти в розпорядження другій стороні (клієнту) за плату, а клієнт уступає або зобов'язується уступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржнику).

Клієнт може відступити фактору свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.

Предметом договору факторингу є:

- право грошової вимоги, термін платежу по якому наступив (наявна вимогу),

- право грошової вимоги, що виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання Клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Сторонами в договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності.

Фактором же може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, що має право відповідно до закону здійснювати факторингові операції.

У той же час, згідно ст. 350 ГК, фактором може бути тільки банк. Але зважаючи на ч. 5 цієї статті пріоритет щодо загальних умов і порядку здійснення факторингових операцій надається Цивільному кодексу України, іншим спеціальним законам, а також нормативно-правовим актам НБУ.

Договір факторингу дійсний незалежно від наявності домовленості між клієнтом і боржником про заборону поступки права грошової вимоги або його обмеження. У цьому випадку клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед Боржником у зв'язку з порушенням Клієнтом умови про заборону або обмеження поступки права грошової вимоги.

Клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступаєтся, якщо інше не встановлено договором факторингу. Грошова вимога, право якої відступається, дійсно, якщо клієнт має право відступити право грошової вимоги й у момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, унаслідок яких боржник має право не виконувати вимогу.

Боржник зобов'язаний здійснити платіж фактору за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про поступку права грошової вимоги фактору. У цьому повідомленні варто визначити грошову вимогу, підмет виконанню, а також назвати фактора, якому повинний бути здійснений платіж.

Боржник має право жадати від фактора надання йому в розумний термін доказів того, що поступка права грошової вимоги Факторові дійсно мала місце. Якщо фактор за вимогою боржника не виконає цього, Боржник має право здійснити платіж Клієнтові у виконання свого обов'язку перед ним.

Договором факторингу може бути встановлена умова про допущення або недопущення наступного відступлення фактором права грошової вимоги третій особі. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, то до останнього застосовуються ті ж правила, що і до договору факторингу.

Якщо за умовами договору факторингу фінансування Клієнта здійснюється шляхом покупки в нього фактором права грошової вимоги, фактор здобуває право на всі суми, що він одержить від боржника у виконання вимоги. Клієнт не відповідає перед фактором, якщо отримані їм суми менше суми, сплаченої фактором клієнту.

Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнту звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, забезпеченого відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Якщо сума, отримана Фактором від боржника, виявилася менше суми боргу клієнта перед фактором, забезпеченого відступленням права вимоги, Клієнт зобов'язаний виплатити фактору залишок боргу.

Якщо Фактор пред'явив Боржникові вимогу здійснити платіж, боржник має право пред'явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, що виникли в боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги Фактору.

Боржник не може пред'явити фактору вимоги до клієнта в зв'язку з порушенням їм умови про заборону або обмеження поступки права грошової вимоги.

У випадку порушення Клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеному з Боржником, боржник не має права жадати від фактора повернення сум, уже сплачених йому по відступленій грошовій вимозі, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.

Боржник, що має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені фактору по відступленій грошовій вимозі, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнту кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнту кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з поступкою права грошової вимоги [19, с. 232].

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1.Агафонава Н. Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право. - 2000. - № 6. - С. 112.

2.Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. - 3-є изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е. А. Васильев. - М.: Международные отношения, 1993. – 543с.

3.Гражданское право: Учебник. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М.: Проспект, 1997. - Ч. II. – 654с.

4.Жуков Е. Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков // Серия «Международный банковский бизнес». - М.: АО "Консалтбанкир", 1995. - С. 38-39.

5.Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції закону від 15 березня 2006)// Урядовий кур'єр. – 2006. - № 25. – Ст. 281.

6.Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність"(у редакції закону від 22 грудня 2005) //. Урядовий кур'єр – 2005. - № 29. – Ст. 377.

7.Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" (у редакції закону від 15 червня 2004). // ВВР. – 2004. - № 40. – Ст. 364

8.Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" (у редакції закону від 15 грудня 2005)// Бухгалтерия. - 2001 - № 9 – с.45

9.Канарева Н. Юридическое оформление договора факторинга (финансирование под уступку права денежного требования) // "Дебет-кредит". Специальное приложение. Договоры в предпринимательской деятельности.- 2004, октябрь. – С. 65

10.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. - М.: Инфра М-Норма, 1998. — 890 с.

11.Красько. И. Э. Договор факторинга // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1996. - № 6. - С. 3-4.

12.Методичні рекомендації із надання комерційними банками факторингових послуг підприємствам та організаціям, затверджених рішенням Правління Національного банку України від 22 квітня 1992 р. № 2. // Лист Національного банку України від 4 травня 1992 р. № 12001/200. – Ст.1161.

13.Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. № 275 (зі змінами від 12 жовтня 2005) // Офіційний вісник України. – 2005. - № 34. – Ст. 1601.

14.Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затверджена постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 р. № 297 (зі змінами від 27 жовтня 2005)// Офіційний вісник України. – 2005.-№ 36. – Ст. 1711.

15. Постанова Кабінету Міністрів України від 15 червня 2000 р. № 979 "Про питання Української державної інноваційної компанії". (зі змінами від 18 серпня 2005) // Офіційний вісник України. - 2005. - № 25. - Ст. 1048.

16.Пятнова В. И. Современные аспекты международного факторинга // Финансы и кредит. - 2000. - № 5. – С. 56-58

17.Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2004. – Ч.2 – 896 с.

18.Цивільне право України. Академічний курс: Підручник.: У двох томах / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – Т. 2 Особлива частина. – К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2003. – 408 с.

19. Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. – М.: Юрид. лит., 1993.-С. 232.Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. – М.: Юрид. лит., 1993.-С. 232.