Дипломная работа: Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации

Дипломная работа: Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации

Содержание

Введение. 2

Глава 1. Концепция ипотеки в российском законодательстве. 5

1.1 Понятие и предмет ипотеки, основания возникновения и сфера применения  5

1.2 Законодательство, регулирующее ипотечное кредитование граждан (правовая основа ипотечного кредитования) 11

1.3 Основания возникновения ипотеки. Законная ипотека. 15

1.4 Содержание и форма договора об ипотеке. 16

1.5 Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности. 25

1.6 Государственная регистрация ипотеки. 30

Глава 2. Особенности ипотеки отдельных видов недвижимости. 39

2.1 Ипотека земельных участков. 39

2.2 Ипотека предприятий, зданий и сооружений. 43

2.3 Ипотека жилых домов и квартир. 50

Глава 3. Новейший институт в Российском законодательстве – ипотечные ценные бумаги  54

3.1 Облигации с ипотечным покрытием. 54

3.2 Ипотечные сертификаты участия. 60

Глава 4. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений. 62

Заключение. 69

Список использованных источников. 71

Приложение 1. 74

Введение

В России рынок ипотечного кредитования только зарождается и понятия «ипотека», «закладная» еще не стали привычными для большинства россиян.

Актуальность рассмотрения настоящей темы дипломы обусловлена совокупным действием целого ряда факторов. Первый из них - появление в Российской Федерации в 1998г специального Закона об ипотеке, существенно расширившего диапазон гражданско-правового регулирования отношений, связанных с залогом, определявшийся ранее общими нормами Закона о залоге 1992 года. Новый закон поставил перед отечественными правоведами задачу его глубокого концептуального осмысления, выработки соответствующей правореализационной стратегии, разработки рекомендаций по его совершенствованию. Второй фактор отражает действие социальных императивов, причем в самом широком спектре, - от трудностей, связанных с ограниченной платежеспособностью подавляющей части населения страны в условиях действия рыночных цен на жилье, до необходимости предлагать меры, отвечающие ожиданиям малоимущих и средних слоев населения, у которых сохраняется доверие к ипотечному кредитованию. Не случайно поэтому, что вопрос об ипотечном кредитовании давно находится в поле зрения российского законодателя.

Сегодня, несмотря на наличие негативных оценок действующего законодательства о залоге, он приобретает всё большую популярность и чему есть масса причин, вытекающих из современной рыночной ситуации в стране. Но сегодня законодатель мало внимания уделяет специфике, присущей как использованию залога в различных сферах предпринимательской деятельности, так и отдельным видам залога, особенностям залога определённых объектов.

Кроме того, стоит заметить, что законы устанавливают сегодня, к сожалению, только общие правила о залоге, чего явно недостаточно на практическом поле действия залоговых отношений. Этот пробел сейчас активно восполняется многочисленными подзаконными актами, которые расширяют сферу применения залога за счёт включения в круг обеспечиваемых им обязательств таких, которые возникают на основе норм административного права. Однако недостаточность регулирования залоговых отношений именно на законодательном уровне весьма ощутимо. Наличие особенностей у различных видов залога, проблемы, присущие каждому из видов в отдельности, учитывая, что в условиях преобразования расчётно-кредитной системы основу инфраструктуры составляют коммерческие банки, являющиеся основными кредиторами-залогодержателями, а также принимая во внимание то обстоятельство, что особую сложность вызывает регулирование залоговых отношений, предметом которых является недвижимое имущество, где особенно важно на уровне закона закрепить гарантии реализации прав и законных интересов участников этих отношений, заставляют законодателя предпринимать попытки исправить существующее положение. Наиболее ярко эта тенденция проявилась в Законе РФ “Об ипотеке”. Некоторые вопросы данного Федерального закона и станут предметом данной работы. О достоинствах и недостатках данного закона будет ещё неоднократно сказано в данной работе, но стоит заметить, что он вобрал в себя массу положений необходимых для регулирования вопросов ипотеки. Закон подробно регулирует многие существенные вопросы ипотечного правоотношения: сущность договора ипотеки, заключение договора об ипотеке, составление и выдачу закладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам, обременение заложенного имущества (третьими лицами) правами третьих лиц, последующий залог, взыскание на заложенное имущество и его реализацию, особенности ипотеки отдельных объектов (предприятий, зданий, сооружений, земельных участков, жилых домов, квартир и других объектов).

Нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, должны занять чётко определённое место в системе норм гражданского права, содержащихся, прежде всего в ГК. В то же время ипотека не может не затрагивать и иные отрасли права – в первую очередь, конечно, земельное право. Поэтому место Закона об ипотеке в системе российского законодательства определяется также его связями с Земельным кодексом Российской Федерации (пока не подписанным Президентом), Федеральными законами “Об оценочной деятельности в Российской Федерации”, ”О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и другими нормативными актами российского законодательства.

Глава 1. Концепция ипотеки в российском законодательстве

1.1 Понятие и предмет ипотеки, основания возникновения и сфера применения

Формирование законодательной основы регулирования отношений в России в настоящее время не завершено. До появления и ныне действующего Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 года “О залоге” ипотека в российском законодательстве присутствовала весьма опосредованно: отдельные общие нормы президентских указов по вопросам.

Основные правила ипотеки были развиты в первой части Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 334 - 358), где закреплено, что общие правила о залоге, установленные в Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.

Статья 4 Федерального Закона Российской Федерации от 30 ноября 1994 года “О введении в действие части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации” устанавливает, что до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории России, в соответствие с ГК, они действуют постольку, поскольку не противоречат части первой Кодекса.

28 февраля 1996 года был подписан Указ Президента Российской Федерации “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования”, содержащий некоторые важные условия, конкретизирующие нормы Гражданского Кодекса.

21 июля этого года принят долгожданный Федеральный Закон Российской Федерации №122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, где закреплено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним учреждениями юстиции.

И, наконец, 16 июля 1998 года принят Федеральный закон №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости).

Термин «ипотека» используют в следующих случаях:

а) когда говорят о залоге недвижимого имущества, находящегося в собственности залогодателя (например, земельных участков, строений и сооружений) с целью получения ипотечного кредита;

б) когда заинтересованное лицо получает в кредитной организации денежные средства для дальнейшего приобретения объекта недвижимости (квартиры). При этом кредит является целевым, что существенно в плане дальнейшего правового регулирования возникающих правоотношений, а указанный объект недвижимости находится в залоге у кредитной организации.

Общее в обоих случаях — залог недвижимого имущества (земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и т.п.) для получения денежных средств (ссуды, кредита).

Таким образом, ипотека (от греческого hypothec — залог) представляет собой вид залога, при котором заложенное имущество (им выступают объекты недвижимости, как правило, это земля и строения на ней) остается во владении залогодателя до наступления срока платежа.[10.С.7]

В первом случае это формальное юридическое определение подразумевает следующее: вы заключаете с выбранным вами банком договор об ипотечном кредитовании, и на основании этого договора он выдает вам деньги, необходимые на покупку квартиры (или иной недвижимости).

Вторая форма залога при ипотечном кредитовании — когда по тому же договору вы передаете в залог не новую, приобретаемую квартиру, а старую, которая уже была у вас в собственности до заключения кредитного договора.

За пользование выданным кредитом вы платите банку установленные в кредитном договоре проценты и возвращаете заемные средства в виде ежемесячных выплат банку, также установленных кредитным договором. Недвижимость (квартира), приобретенная в кредит, остается в залоге (ипотеке) у банка до полного погашения кредита, хотя формально собственником жилья будете вы.

Однако в случае изменения вашего финансового положения, которое, к примеру, повлечет невозможность исполнения вами кредитных обязательств, банк продаст квартиру и вернет свои деньги.

Это право предусмотрено ст. 334 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), согласно которой банк, выдавший кредит, на правах кредитора по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого лица.

Так как в результате оформления ипотеки происходит возникновение новых правоотношений, нужно обратить внимание на ряд юридических моментов. Это необходимо сделать до подписания соответствующего договора с банком, чтобы знать обо всех возможных последствиях тех или иных своих действий.

Залог представляет собой способ обеспечения обязательства (наряду с

неустойкой, поручительством, банковской гарантией и задатком, о которых речь в настоящем случае не идет), т.е. ипотека как вариант залога может быть установлена в обеспечение основного обязательства:

по кредитному договору;

по договору займа;

иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иного не предусмотрено федеральным законом [12.С.55].

Отдельный вопрос - о предмете ипотеки. Перечень имущества, которое может быть заложено по договору ипотеки, ограничен законодательно. Так, может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

земельные участки, за исключением земельных участков,

находящихся в государственной или муниципальной собственности, или части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке);

предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое

имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Ипотека может быть установлена на указанное ранее имущество при условии, что оно принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Права на него должны быть зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и этот факт должен подтверждаться соответствующими документами.

Не допускается ипотека следующего имущества:

изъятого из оборота;

имущества, на которое в соответствии со ст. 50 Федерального закона от

21 июля 1997г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» не может быть обращено взыскание (оно указано в Перечне видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам);

имущества, в отношении которого предусмотрена обязательная

приватизация либо приватизация которого запрещена. Данная норма применима в отношении жилых помещений, предоставленных гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г., а также находящихся в аварийном состоянии, в общежитиях, в домах закрытых военных городков, а также служебных жилых помещений, за исключением жилищного фонда совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящегося в сельской местности жилищного фонда стационарных учреждений социальной защиты населения. Эти помещения не могут быть приватизированы и быть предметом ипотеки.

Несколько слов о том, почему все, что, так или иначе, связано с ипотекой, становится интересным широкому кругу граждан страны.

Сложность реализации конституционного права на жилье — болезненный вопрос для большинства людей в России. Старые методы и подходы и раньше были малодейственными, а ныне попросту не работают. Правительство, региональные и местные органы власти должны ориентироваться на то, чтобы к 2010 г. минимум треть граждан страны (а не одна десятая, как сегодня) могли бы приобретать квартиру, отвечающую современным требованиям, за счет собственных накоплений и с помощью жилищных кредитов [10.С.12].

Жилищное кредитование должно стать долгосрочным и доступным. А чтобы рост спроса на жилье не привел только к скачку цен, следует обеспечить конкурентные условия для жилищного строительства.

Необходимы действия, которые повлекут существенные изменения в сложившейся ситуации.

Нужны, во-первых, финансовые механизмы, позволяющие улучшать

жилищные условия не только за счет сбережений и текущих заработков, но и за счет будущих доходов людей, а во-вторых, ясные правовые условия для развития долгосрочного жилищного кредитования — как граждан, так и профессиональных застройщиков.

Ипотека должна стать доступным способом решения проблем для людей со средними доходами. Разумеется, нужны и другие формы финансирования, такие, как участие граждан в долевом строительстве и жилищно-накопительных программах. И на решение всех этих задач должны эффективно работать государственная система регистрации прав на недвижимость, бюро кредитных историй, развитой рынок ипотечных ценных бумаг.

2.Необходимо разрушить монополию на строительных рынках. Принятие муниципалитетами четких правил землепользования и застройки, упрощение процедур разрешений и согласований на строительство, подготовка необходимой инженерно-коммунальной инфраструктуры — все эти меры должны быть направлены на сокращение времени и затрат по строительству.

Принципиальный вопрос — гарантии права собственности добросовестных приобретателей жилья. Сделки на его рынке должны проходить только по прозрачным, понятным людям и, что немаловажно, недорогим процедурам.

Надо навести порядок в сфере предоставления социального жилья. Получение жилья по договору социального найма должно стать доступным для тех, кто в нем действительно нуждается. Кроме того, следует предусмотреть дополнительные меры по целевой поддержке отдельных категорий граждан, в особенности — молодых семей.

Некоторые действия в этом направлении предприняты, но они недостаточны.

Сейчас, несмотря на многочисленные сложности, связанные с ипотекой, на относительную «молодость» такой формы залога в России, для многих граждан ипотечный кредит — единственно возможный способ быстрого решения жилищного вопроса. Ведь этот вид кредита дает возможность сразу переехать в новую квартиру, не ожидая погашения всей суммы долга ютясь в старом или арендуемом жилье. Кроме того, ипотечный кредит выгоден тем, что фиксирует цену квартиры в момент ее покупки.

По данным статистики, объем российского рынка ипотечного кредитования вырос с 2001г. в 10 раз. Исследователи рынка недвижимости предполагают, что при таком развитии ипотеки объем этого сектора экономики вырастет в ближайшие три года до 3 млрд. долл. США, а возросшая конкуренция между банками будет способствовать снижению процентной ставки до 9%. В настоящее время наиболее распространенные размеры процентной ставки по ипотечному кредиту — 11 — 12%, а объем рынка составляет 500 млн. долл. США. Однако говорить о сформировавшемся рынке ипотеки в России пока рано [23.С.21].

1.2 Законодательство, регулирующее ипотечное кредитование граждан (правовая основа ипотечного кредитования)

Назовем основные законодательные и иные нормативные правовые акты в области регулирования ипотечного жилищного кредитования, систематизировав их по уровням.

Законодательные акты:

Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (в ред. от 30

декабря 2004г.), ст. 334—358 (Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст. 3301).

Закон РФ от 29 мая 1992г. № 2872-1 «О залоге» (Российская газета, №

129, 6 июня 1992г.). Закон о залоге является действующим, однако содержащиеся в нем правила применяются постольку, поскольку они не противоречат ГК РФ и Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (п. 2 ст. 79).

Федеральныйзаконот21 июля 1997г. № 122-ФЗ (вред. от 30 декабря

2004г.) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Собрание законодательства РФ, 1997, № 30, ст. 3594).

Федеральный закон от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге

недвижимости)» (в ред. от 30 декабря 2004г.) (Собрание законодательства РФ, 1998, №29, ст. 3400).

Федеральный закон от 20 августа 2004г. № 117-ФЗ «О накопительно-

ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» (Собрание законодательства РФ, 2004, №34, cт. 3532).

Нормативные правовые акты Президента Российской Федерации:

Указ Президента РФ от 24 декабря 1993г. № 2281 «О разработке и

внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы» (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1993, № 52, ст. 5132).

Указ Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1180 «О жилищных кредитах» (Собрание законодательства РФ, 1994, № 7, ст. 692).

Указ Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1182 «О выпуске и

обращении жилищных сертификатов» (в ред. от 24 августа 2004г.) (Собрание законодательства РФ, 1994, № 7, ст. 694).

Указ Президента РФ от 29 марта 1996г. № 430 «О государственной

поддержке граждан в строительстве и приобретении жилья» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 14, ст. 1430).

Указ Президента РФ от 29 марта 1996г. № 431 «О новом этапе

реализации Государственной целевой программы «Жилище» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 14, ст. 1431).

Указ Президента РФ от 28 января 1998г.№ 102 (в ред. от 26 мая 2001 г.)

«О президентской программе «Государственные жилищные сертификаты» (Собрание законодательства РФ, 1998, № 5, ст. 567).

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации:

Постановление Совета Министров РФ от 20 июня 1993г. № 595 «О

Государственной целевой программе «Жилище» (в ред. от 26 июля 2004г.) (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1993, №28, ст. 2593).

Постановление Правительства РФ от 3 августа 1996г. № 937 (в ред. от

8 сентября 2003г.) «О предоставлении гражданам Российской Федерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии на строительство или приобретение жилья» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 33, ст. 4006).

Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996г. № 1010

«Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию» (Собрание законодательства РФ, 1996, № 37, ст. 4312).

Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998г. № 219 (в ред. от 12 ноября 2004г.) «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Собрание законодательства РФ, 1998, № 8, ст. 963).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти:

Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26

февраля 1999г. № 195-р «Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (Вестник ФКЦБ России, 1999, № 2).

Письмо Госстроя России от 9 августа 1999г. № СК-2725/29

«О развитии системы ипотечного жилищного кредитования».

Приказ Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии

по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000г. № 289/235/290 (в ред. от 7 февраля 2003г.) «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам» (Российская газета, №225, 23 ноября 2000г.; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, 2000, № 48).

Письмо Госстроя России от 17 мая 2001г. № ВП-2567/8 «О

государственной поддержке региональных ипотечных программ за счет средств федерального бюджета» (Информационный бюллетень «Нормирование в строительстве и ЖКХ», 2001, № 3, стр. 10).

Законодательные акты субъектов Российской Федерации.

В настоящее время субъекты Федерации уже приступили к законодательной реализации совместной компетенции. При этом используются различные способы, принятие которых представительной властью, применительно к местным условиям, видится наиболее целесообразным.

Поддержка и эффективное развитие ипотечного кредитования в субъектах Российской Федерации невозможны без формирования соответствующей нормативной правовой базы.

Приведем перечень некоторых законодательных актов субъектов Российской Федерации в области ипотечного кредитования:

Закон Новосибирской области от 11 мая 2000 г. № 98-ОЗ

(в ред. от 25 июля 2003г.) «Об организации ипотечного жилищного кредитования в Новосибирской области».

Ипотека жилых помещений регулируется нормами гражданского и жилищного права.

Нормы ГК РФ, подлежащие применению в случае возникновения правоотношений по ипотеке, применяются следующим образом:

то, что касается самого кредита, регулируется нормами § 2 гл. 42 «Кредит», где дано определение кредитного договора и приведены общие положения о его форме;

так как ипотека представляет собой, по сути, кредитный договор, в обеспечение которого заемщик предоставляет объект недвижимости, то в отношении залога подлежат применению нормы § 3 гл. 23 об обеспечении исполнения обязательств. Так, согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. Эта и другие нормы о залоге соответствуют Закону об ипотеке.

С учетом сказанного, конечно, основным правовым документом, который регулирует основания возникновения, порядок оформления и юридические последствия возникновения самой ипотеки, является непосредственно Закон об ипотеке. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1 этого Закона общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным ГК РФ или непосредственно законом не установлено иных правил. Данный Закон, подписанный Президентом РФ в 1998г., специалисты признают первым специальным Законом, регулирующим систему отношений, возникающих в связи с залогом недвижимости. В нем конкретизированы условия предоставления кредита для приобретения недвижимости с дальнейшим залогом прав на нее [14.С.23].

Кроме того, все указанные нормативные акты регулярно претерпевают те или иные изменения. Сравнение действующего варианта с первоначальной редакцией приведено в Приложении 1.

1.3 Основания возникновения ипотеки. Законная ипотека

В качестве оснований возникновения залога ГК РФ, Закон “Об ипотеке” предусматривают два основания – договор и закон. Причем закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения, вытекающие из п.5 ст. 488, ст. 587 ГК РФ, ст. 77 ФЗ “Об ипотеке”.

Исходя из нормы ст. 334 ГК РФ, основная особенность правоотношений, возникающих при законной ипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно ст. 10, 11 Закона “Об ипотеке” права залогодержателя возникают с момента заключения договора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается установленной при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п. 1 ст. 587 ГК РФ устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество.

Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет сделка, по которой происходит переход прав). До вступления в силу ФЗ “О внесении изменений и дополнений в ФЗ ”Об ипотеке ”” от 11.02.2002г. государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Это могло привести к существованию множества “скрытых ипотек, допускающих возможность двойных продаж”. Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечение обязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств, основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другом договоре [20.С.56].

1.4 Содержание и форма договора об ипотеке

Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке предлагает понятие “закладной”.

В законодательстве предусмотрены особые требования, как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339 ГК РФ).

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 тысяч долларов [26.С.25].

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия её определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путём совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.

Внесение в закладную сведений об описании имущества, на которое установлена ипотека, и правильное указание места его нахождения является не менее важными, чем сведения о размере и сроке денежного обязательства. В случае неисполнения должником обязательств по закладной по погашению денежного обязательства, залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога, указанный в закладной. Не совпадение описания предмета ипотеки с данными в закладной, а также не правильное указание адреса нахождения предмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

На практике при внесении указанных сведений возникают трудности в установлении достаточности данных, позволяющих идентифицировать предмет ипотеки. Поскольку закон не определяет перечень таких сведений, то вопрос решается по согласованию с кредитором и впоследствии оценивается судом в случае судебного спора. В то же время, каждый кредитор может минимизировать свои риски, потребовав включения в закладную тех сведений, которые, по его мнению, являются достаточными для последующей идентификации предмета залога [17].

В типовой форме закладной АИЖК (Агентство по ипотечному жилищному кредитованию) принято указывать площадь предмета ипотеки, количество комнат, если их несколько, этажность дома, кадастровый или условный номер данного объекта. Применительно к земельному участку дополнительно указываются вид разрешённого использования и категория земель. Если в ипотеку передаётся право аренды земли, то дополнительно указывается арендодатель и арендатор, дата и номер государственной регистрации договора аренды земли.

При внесении сведений о предмете ипотеки необходимо учитывать, что сведения должны вноситься отдельно по каждому предмету, если в ипотеку передано несколько объектов.

Денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться в закладной. В то же время, если ипотека возникает в силу закона, то законодатель предусмотрел обязательность привлечения независимого оценщика для определения денежной оценки предмета ипотеки.

На практике возникает вопрос – какие сведения об оценщике должны вносится в закладную? Учитывая, что объективность оценки влияет на кредитный риск залогодержателя, который вправе предъявить требования к оценщику в случае необоснованного завышения оценки предмета ипотеки, АИЖК рекомендует указывать в закладной наименование оценщика, дату проведения оценки и номер отчёта об оценке. Указание подобных сведений полностью оправдало себя при использовании закладной.

Однако требования законодателя о привлечении независимого оценщика только при ипотеке в силу закона создаёт определённые трудности для тех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека по которым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимого оценщика [21.С.78].

Дело в том, что согласно ст.3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которым имеется оценка предмета ипотеки, проведённая независимым оценщиком. Таким образом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могут составлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы, планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы.

В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Что происходит с договором ипотеки, если будет признано, что залогодатель не являлся собственником предмета ипотеки — например, в случае признания договора, из которого у залогодателя возникло право собственности, недействительной сделкой? В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Но в то же время залогодателем имущества в соответствии со ст. 335 ГК РФ может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И соответственно ипотека имущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожной сделкой. В ст. 352 ГК РФ, в которой перечисляются основания прекращения залога, изъятие имущества его действительным собственником не указано. Правовед адвокат Е.А. Макарова подчеркивает, что «комментируемая статья приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу, и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска [28]. Это противоречит ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения). Вопреки п. 2 ст. 354 ГК РФ залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконном ведении она находится, является ничтожной сделкой. Она не порождает правовых последствий, независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет».

Между тем существуют серьезные правовые различия между признанием сделки ничтожной и прекращением ипотеки. Ничтожная сделка ничтожна вне зависимости от признания ее таковой судом, и соответственно для признания договора ипотеки ничтожной сделкой в этом случае не нужно подавать отдельный иск — признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет признание договора ипотеки ничтожной сделкой автоматически. В этом случае и прекращение записи об ипотеке должно производиться без особого решения суда в отношении ипотеки, только на основании решения суда о признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки. Если же признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет прекращение договора ипотеки, то, как следует из ст. 42 Закона «Об ипотеке», этим третьим лицом должен подаваться отдельный иск о прекращении ипотеки.

Если исходить из того, что такой договор ипотеки является ничтожной сделкой и если при признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки и внесении соответствующих изменений в ЕГРП запись об ипотеке не была погашена, то собственник имущества может подать иск о применении последствий ничтожной сделки, и срок исковой давности по таким делам составляет 10 лет (ст. 181 ГК РФ). Срок же исковой давности о прекращении ипотеки является общим сроком исковой давности и составляет 3 года. Думается, что собственник имущества может защищать свои права путем подачи как иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой, так и о прекращении ипотеки.

Что происходит в случае расторжения договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки? В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 указано, что «если покупатель недвижимости зарегистрировал переход права собственности, однако не произвел оплаты имущества, продавец на основании пункта 3 статьи 486 ГК РФ вправе потребовать оплаты недвижимости и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ. …когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения договора с возвращением полученного сторонами по договору, регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное имущество не является препятствием для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в том числе и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков. При разрешении споров, связанных с расторжением договора купли-продажи приватизированного объекта, необходимо руководствоваться Федеральным законом «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» [6].

Федеральный закон от 21.07.1997 N 123-ФЗ „О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации“ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ „О приватизации государственного и муниципального имущества“.

В одном из дел ФАС ЦО указал: в соответствии с п. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договоров купли-продажи (в конкретном случае — продажа недвижимости) применяются общие нормы, содержащиеся в § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров. Параграфом 7 „Продажа недвижимости“ иное не предусмотрено, поэтому общие нормы о купле-продаже распространяются и на такой вид договора, как продажа недвижимости. Пункт 2 ст. 489 ГК РФ предусматривает правовые последствия неисполнения покупателем обязанности по осуществлению в установленный договором срок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный ему товар. В таких случаях, согласно п. 2 ст. 489 ГК РФ, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата переданного товара [7]. Если имущество приобреталось в результате приватизации, то часто в договорах, на основании которых осуществлялась приватизация, присутствуют условия, при невыполнении которых договор может быть расторгнут (например, использование помещений только в качестве продовольственного магазина, сохранение ассортимента товаров и т.д.).

Таким образом, договор может быть расторгнут, а имущество возвращено предыдущему собственнику.

Что же происходит в таком случае с ипотекой? С одной стороны, с момента регистрации права собственности залогодателя на помещения и до момента регистрации права собственности прежнего владельца залогодатель являлся собственником нежилых помещений, и соответственно не имеется оснований для признания договора ипотеки недействительной сделкой или прекращения ипотеки. Кроме того, законодательством не предусмотрено такое основание прекращения ипотеки, как возврат предмета ипотеки предшествующему собственнику не в результате виндикации. С другой стороны, в соответствии со ст. 38 Закона „Об ипотеке“ лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, становится на место залогодателя. В данной статье говорится о сохранении залога лишь в случае отчуждения имущества или правопреемства. А происходит ли при возврате имущества в случае расторжения договора отчуждение имущества?

„Отчуждение — передача имущества в собственность другого лица; один из способов реализации собственником правомочия распоряжения принадлежащим ему имуществом“ [27.С.276]. А в данном случае собственник не распоряжается имуществом, имущество возвращается в собственность другого лица помимо воли собственника, и соответственно не происходит отчуждения. Соответственно если такой возврат не является отчуждением имущества и действие правила о сохранении ипотеки при переходе права собственности от залогодателя на него не распространяется, то ипотека не сохраняется и соответственно прекращается. Общий смысл данной статьи таков, что при любом переходе права собственности от залогодателя к иному лицу ипотека сохраняется. Но все-таки существует риск признания судом, что в этом случае ст. 38 Закона „Об ипотеке“ не действует, а договор ипотеки прекращается. Кроме того, даже при сохранении ипотеки при таком возврате вместо известного банку лица залогодателем оказывается некое третье лицо, и в таком случае при наличии каких-либо погрешностей при заключении договора ипотеки риски подачи иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой возрастают многократно. Кроме того, неизвестно банку и финансовое положение этого лица, а это лицо может оказаться, например, банкротом, в связи с чем банку будет очень проблематично получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.

1.5 Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Залогодателем, также как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Залогодержатель — потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ (а также ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, т.к. лица, не располагающие недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц.

Среди юридических лиц—залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты. Гражданский кодекс РФ впервые ввел норму о том, что в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387 ГК). При этом действуют правила о цессии. Ранее такая норма в законодательстве отсутствовала [29].

С момента возникновения залогового правоотношения залогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями, которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели, присущей залоговому правоотношению.

В залоговом правоотношении интерес управомоченного лица — залогодержателя состоит в том, чтобы обеспечить надлежащее исполнение должником обязательства, а в случае неисполнения — получить удовлетворение за счет стоимости предмета залога. Задача залогового права сводится к сохранению предмета залога к тому времени, когда долг будет подлежать удовлетворению.

Права и обязанности залогодержателя являются средством, с помощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущих ему функций. Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворение его интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения — в возможности получить сумму долга за счет стоимости предмета залога. Назначение возлагаемых на залогодержателя обязанностей установить такие рамки должного поведения, которые исключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав и обязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залогового правоотношения. Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя, состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценность предмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальным возможное удовлетворение требований залогодержателя; стимулировать к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.

Залогодатель обязан:

страховать заложенное имущество в полной его стоимости;

немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);

сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ);

залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 334 ГК РФ) и т.д.

Заключая кредитный договор на ипотеку, заемщик всегда думает о хорошем. В банке же на всякий случай ожидают худшего и прикидывают, как вернуть свои деньги, если заемщик окажется не в состоянии погасить кредит. Если не обезопасить себя от возможных рисков, в кризисной ситуации банк останется без денег, а его сотрудники — без работы. Именно так случилось осенью в США [20.С.155].

Любой, кто берет кредит, не застрахован от неприятностей или несчастий. Понятно, что в такой ситуации не каждый сумеет выдерживать график платежей по кредиту. Случается и непоправимое: человек погибает или умирает по какой-либо причине. Его семья остается один на один с банком, в котором заложена квартира.

Эти случаи самые трагические, но в то же время наименее проблематичные с точки зрения последствий, поскольку именно такие ситуации предусматривает страховка, которую заемщик оформляет одновременно с кредитом. Выплаты по ней осуществляются главным образом в пользу банка. Только если остаток долга к моменту наступления страхового возмещения окажется меньше суммы положенной страховой премии, разницу выдадут заемщику.

В случае смерти или потери трудоспособности (совсем или на длительный срок) страховая компания обязуется выплатить банку остаток его долга, либо часть этого долга (если потеря трудоспособности будет признана временной и через какой-то срок заемщик сможет гасить кредит самостоятельно). Квартира, соответственно, остается в собственности заемщика либо его семьи. Страховка позволяет защитить имущественные интересы всех участников ипотечной сделки: и кредитора, и заемщика, (созаемщика, если он есть), и поручителя, и членов их семей.

Кстати, некоторые банки идут дальше — требуют застраховать жизнь и здоровье не только заемщика, но и всех членов его семьи — жены и детей. Ведь случись с ними серьезные неприятности, у заемщика неизбежно возникнут проблемы с деньгами.

Если беда случилась с квартирой, например произошел сильный пожар, материальное положение заемщика тоже может пострадать. Но и тут придет на помощь страховка. Согласно законодательству об ипотеке, недвижимое имущество, являющееся предметом залога, обязательно страхуется от риска утраты (гибели) или повреждения. Страховая компания погасит остаток долга банку вместо заемщика. Конечно, на пепелище не особенно хочется радоваться за банк, который не проиграет и в таких обстоятельствах. Заемщику при этом никто страховку не выплатит. Но остаться у разбитого корыта с кредитом на шее было бы намного печальнее.

Залогодержатель обязан:

залогодержатель, которому передано имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требования;

на залогодержателя, которому передано имущество, возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества;

при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.

Залогодержатель имеет право:

проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ);

требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его и т.д.

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Федерального закона «Об ипотеке», предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301—303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет в праве потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 названного Закона, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования — обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

1.6 Государственная регистрация ипотеки

Отличительной чертой ипотеки, по сравнению с залогом движимых вещей и имущественных прав, является также и необходимость ее государственной регистрации.

Ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает, что государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами.

В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 2).

Что касается погашения записи об ипотеке, то оно производится на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда.

ООО "Кобар" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Главному управлению Федеральной регистрационной службы по Москве (ГУ ФРС по Москве) о признании незаконным отказа от 21.04.05 N 001/2005-096 в погашении регистрационной записи о наличии договора залога недвижимости за N 103-01/зал от 17.08.01 на объект недвижимости, Исковые требования мотивированы тем, что вступившим в законную силу решением суда договор залога недвижимости за N 103-01/зал от 17.08.01 признан незаключенным, что влечет за собой последствия, предусмотренные п. 2 ст. 453 ГК РФ. Сохранение регистрационной записи о наличии обременения объекта недвижимости истца нарушает его права как собственника имущества. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 8 сентября 2005 г. по делу N А40-40439/05-147-309 в удовлетворении требований ООО "Кобар" отказано. Суд пришел к заключению, что на основании представленного решения Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2003 г. по делу N А40-19952/02-97-127 нельзя сделать вывод о том, что договор залога является недействительной сделкой и не порождает каких-либо прав и обязанностей для сторон с момента его заключения, поэтому ответчик правомерно отказал в погашении регистрационной записи.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2005 г. N 09-АП-12543/05-ГК решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 сентября 2005 г. по делу N А40-40439/05-147-309 отменено, требования ООО "Кобар" удовлетворены. Суд пришел к заключению, что запись о регистрации договора залога N 103-01/зал от 17.08.01 должна быть погашена в силу п. 4 ст. 29 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2003 г. по делу N А40-19952/02-97-127 установлено, что договор залога является незаключенным между ООО "Кобар" и ООО КБ "Сламэк-банк" в силу норм п. 1 ст. 183 ГК РФ и не создает прав и обязанностей для ООО "Кобар" [8].

В остальном особенности государственной регистрации ипотеки устанавливаются Законом об ипотеке в главе IV.

Основной проблемой государственной регистрации ипотеки является

определение объекта регистрации. Что необходимо регистрировать: договор о залоге, право залога либо обременение вещных прав залогодателя? [23.С.22]

Как установлено ст.131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат: вещные права на недвижимое имущество, ограничения (обременения) этих прав, а также сделки с недвижимостью. Ограничение вещных прав является правоотношением, при котором праву лица, в пользу которого установлено ограничение, или неограниченного круга лиц корреспондирует обязанность субъекта вещного права – владельца недвижимости. Ограничения (обременения) могут иметь различное правовое происхождение. Ограничения прав порождают вещные права других лиц на недвижимость (сервитут, право пользования жилым помещением проживающими в нем членами семьи собственника), сделки (аренда, ипотека, доверительное управление), властные акты (арест, запрет распоряжаться имуществом), а также иные юридические факты, с которыми закон связывает возникновение ограничения (обременения). К числу таких юридических фактов относится и возникновение залога в силу закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Несмотря на указание в п.1 ст.131 ГК РФ на необходимость государственной регистрации ипотеки в ряду вещных прав, а также на дискуссию о вещно-правовой природе залога, ипотека как залог недвижимости, по мнению авторитетных ученых, является обязательственным правом. Право залога предоставляет кредитору возможность получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, но не получить непосредственно предмет залога во владение. Основными аргументами в пользу обязательственной природы ипотеки является то, что недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя (п.1 ст.338 ГК РФ), залогодержатель не получает права владения вещью, а при гибели предмета залога право залога не прекращается (п.2 ст.345 ГК РФ).

Как известно, залог возникает в силу договора или в силу закона (п.3 ст.334 ГК РФ). В регистрации «права залога» залогодержателя нет необходимости, поскольку право обратить взыскание появляется у него только в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Залогодержатель может и не воспользоваться этим правом. Но с момента возникновения ипотека является ограничением и обременением вещного права залогодателя. Ограничительный характер ипотеки заключается в невозможности распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя, а обременительный характер — в сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество другому лицу (п.1 ст.37, ст.38 Закона об ипотеке). Поэтому исходя из ст.131 ГК РФ, независимо от основания возникновения ипотека должна быть зарегистрирована как ограничение (обременение) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Вместе с тем, п.3 ст.339 ГК РФ гласит, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Ст.10 Закона об ипотеке также устанавливает необходимость государственной регистрации договора как необходимое условие его заключения. В главе IV Закона говорится о государственной регистрации ипотеки без указания объекта регистрации (сделка или обременение). Регистрация ипотеки осуществляется внесением записи по Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998г. №219. В соответствии с п.п.47-49 Правил запись вносится в подраздел III, предназначенный для записей об ограничениях (обременениях), а именно в часть III-2 (записи об ипотеке) с указанием срока и размера обязательства, обеспечиваемого залогом. Как установлено п.43 Правил, источником данных для записей об ограничениях служат подлежащие обязательной государственной регистрации договоры и иные документы, служащие основанием возникновения ограничений (обременений). Таким образом, при возникновении договорного залога речь идет о регистрации сделки. Наличие в Едином реестре записи об ипотеке указывает на регистрацию договора о залоге и одновременно на обременение прав залогодателя ипотекой.

Поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента регистрации (п.3 ст.433 ГК РФ), то в силу п.1 ст.341 ГК РФ и п.1 ст.11 Закона об ипотеке с момента государственной регистрации договора об ипотеке у залогодержателя возникает право залога. Необходимости двойной регистрации ипотеки как договора о залоге и права залога нет. Согласно п.77 Правил произведенная государственная регистрация сделки удостоверяется штампом регистрационной надписи на договоре об ипотеке с указанием даты и номера регистрации. П.73 Правил предусмотрено, что при регистрации ипотеки залогодержателю выдается свидетельство. Но согласно п.1 ст.14 Федерального закона от 21 июля 1997г.№122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации прав) свидетельством удостоверяется проведенная государственная регистрация возникновения и перехода права, а проведение государственной регистрации договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. В соответствии со ст.22 Закона об ипотеке удостоверение государственной регистрации ипотеки также осуществляется посредством регистрационной надписи на договоре. Если это предусмотрено договором об ипотеке, то права залогодержателя могут быть удостоверены надлежащим образом оформленной закладной. Поскольку регистрируется не право залога, а сделка — договор об ипотеке, регистрация ипотеки не может быть удостоверена свидетельством о государственной регистрации права. Кроме того, как установлено п.1 ст.29 Закона о регистрации прав, с заявлением о регистрации ипотеки обращается залогодатель, но право залога возникает у залогодержателя, которому согласно Правилам выдается свидетельство. То есть, с заявлениями должны обратиться обе стороны. В этой части п.73 Правил следует признать противоречащим ст.14, 29 Закона о регистрации прав и ст. 22 Закона об ипотеке. Таким образом, права залогодержателя удостоверяются договором об ипотеке со штампом надписи о государственной регистрации сделки либо закладной. Стороны также вправе получить выписку о регистрации ипотеки, которая выдается за плату, установленную для выдачи информации из Единого реестра [23.С.26].

Если в соответствии с требованиями п.3 ст.340 ГК РФ одновременно с ипотекой здания или сооружения по тому же договору закладывается земельный участок или его часть, функционально обеспечивающая объект, то записи об ипотеке должны быть внесены в оба раздела Единого реестра, сформированные для земельного участка и для здания. Записи вносятся под одним регистрационным номером, поскольку регистрируется одна сделка — один договор об ипотеке. Соответственно, плата за регистрацию взимается за регистрацию одной сделки (а не нескольких прав).

Однако ст.11 Закона об ипотеке содержит правило, отличное от ст.341 ГК РФ: в случае возникновения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, позже заключения договора об ипотеке, право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Из этого следует, что факт заключения и государственной регистрации договора об ипотеке не порождает обременения прав на недвижимость, если не возникло обеспечиваемое залогом основное обязательство. Например, договор займа является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денег (ст.807 ГК РФ). Если займодавец и заемщик подпишут договор займа, а затем нотариально удостоверят и зарегистрируют договор об ипотеке в обеспечение обязательств заемщика, то право залога и обременение имущества ипотекой возникнут с момента передачи денег займодавцем, а не с момента государственной регистрации договора об ипотеке. В данном случае договор можно признать заключенным, но ипотеки как обременения не возникает. Исходя из того, что законодатель допускает возникновение ипотеки как обременения позже момента заключения договора об ипотеке, то получается, что при возникновении ипотеки в силу договора сначала регистрируется сделка — договор об ипотеке, а затем регистрируется непосредственно ипотека, при этом в соответствии с п.2 ст.20 Закона об ипотеке должен быть представлен документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства.

При «двойной» регистрации ипотеки — договора, а затем обременения ипотекой возникает вопрос: какие права залогодержателя подтверждаются зарегистрированным договором об ипотеке? Получается, что правовые последствия регистрации договора об ипотеке зависят от действий сторон по основному обязательству: право залога по общему правилу возникает с момента регистрации договора о залоге, но если должник докажет, что его обязательство перед залогодержателем как кредитором не возникло, то запись о регистрации договора, равно как и регистрационный штамп на договоре не подтверждают существования ипотеки [22.С.40]. Такая ситуация противоречит основному принципу государственной регистрации, закрепленному в п.1 ст.2 Закона о регистрации прав, — принципу достоверности, согласно которому государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и сделки. Очевидно, что после государственной регистрации договора об ипотеке залогодатель не может распорядиться переданным в залог имуществом без согласия залогодержателя, даже если не возникло основное обязательство, и имущество еще не обременено ипотекой. В этом смысле диспозитивная норма п.1 ст.37 Закона об ипотеке — запрет распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя представляет собой определенное законом существенное условие договора об ипотеке, которое становится обязательным для залогодателя с момента государственной регистрации сделки, а не с момента государственной регистрации обременения ипотекой. Таким образом, регистрация только договора об ипотеке уже влечет ограничение права залогодателя, тем самым обеспечивая интересы залогодержателя.

Другой вопрос: может ли залогодержатель обратить взыскание на предмет ипотеки, если зарегистрирована только сделка — договор об ипотеке, но не зарегистрирована сама ипотека как обременение? Какие последствия влечет отсутствие регистрации обременения ипотекой, если зарегистрирован только договор о залоге? [22.С.45] Обращение взыскания на заложенное имущество будет происходить только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Сомнительно, что удовлетворение законных требований залогодержателя при наличии зарегистрированного договора о залоге возможно только в случае «двойной» регистрации и самой ипотеки. Маловероятно также, что после регистрации договора о залоге залогодатель будет вторично обращаться в учреждение юстиции с заявлением о регистрации ипотеки, прикладывая документ о возникновении обеспеченного ипотекой обязательства и повторно неся расходы по государственной регистрации. Такие документы могут быть представлены залогодержателем, но ст.29 Закона о государственной регистрации и ст.20 Закона об ипотеке ему в этом отказано.

Поставленные вопросы выявляют основную проблему применения законодательных норм о государственной регистрации. Какие сделки подлежат государственной регистрации: все сделки с недвижимостью, либо только указанные в Гражданском кодексе как подлежащие регистрации, либо сделки, порождающие ограничения (обременения) прав на недвижимость? Если незарегистрированное вещное право на недвижимость не считается возникшим (ст.8 ГК РФ), а подлежащая регистрации, но не зарегистрированная сделка ничтожна (ст.165 ГК РФ), то каковы последствия отсутствия регистрации обременения права? Требуется уточнение формулировок нормативно-правовых актов, регулирующих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Однако в настоящее время можно сказать, что в существующей практике обеспечения ипотекой возврата банковских кредитов достаточно проводить только государственную регистрацию залоговой сделки, которая удостоверяется регистрационным штампом на договоре об ипотеке. Кредитный договор является консенсуальной сделкой, поэтому обязательство вернуть кредит в установленный договором срок возникает у заемщика с момента заключения договора независимо от факта получения кредита. На государственную регистрацию в соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке представляются нотариально удостоверенный договор о залоге и кредитный договор, после регистрации ипотеки договор о залоге считается заключенным, а имущество обремененным ипотекой.

Глава 2. Особенности ипотеки отдельных видов недвижимости

2.1 Ипотека земельных участков

Ипотека имеет определенные особенности, заключающиеся в специальном правовом режиме, установленном законодателем, если предметом залога в одном случае являются земельные участки, в другом – предприятия, здания и сооружения и в третьем – жилые дома (квартиры).

Конституция РФ (ст. 36) особо выделила право частной собственности на землю, придав ему статус одного из основных конституционных прав граждан и их объединений. Граждане и юридические лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, сдавать в залог или аренду, распоряжаться и пользоваться им иным образом, но при условии, что владение, пользование и распоряжение землей не должны наносить ущерба окружающей среде и нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц. Собственник земельного участка, отнесенного законом к землям сельскохозяйственного и иного целевого назначения, может осуществлять права владения и пользования своим участком только в соответствии с его назначением, но распоряжаться им он может свободно (ст. 36, ч.ч. 2 и 3, Конституции РФ).

В Законе об ипотеке земельные участки как предмет залога разделены на две противоположные и неравнозначные по составу категории:

1) земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки (ст.62);

2) земельные участки, не подлежащие ипотеке (ст.63).

В первую группу в соответствии с п. 1 ст. 62 указанного Закона входят:

а) находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства;

б) приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства;

в) земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

В состав земельных участков, не подлежащих ипотеке, ст. 63 того же Закона отнесла:

1) на земли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности;

2) на сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств;

3) на полевые земельные участки личных подсобных хозяйств.

Существует ряд вопросов, которые могут возникнуть в связи с ипотекой земельного участка – это вопрос о судьбе находящихся или возводимых построек на участке земли, находящемся в ипотеке.

Когда договором об ипотеке не установлено иное, при залоге участка право залога на находящиеся или строящиеся на нем здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется. Если в договоре нет условия, что находящееся или строящееся на участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, должно быть заложено тому же залогодержателю, залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участок при неисполнении обеспеченного ипотекой обязательства сохраняет право на это здание или сооружение, а также получает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения по назначению. Условия пользования ею устанавливаются по соглашению между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – судом (п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке) [10.С.54].

Поскольку залогодатель участка имеет право без согласия залогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на таком участке, на которые согласно п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке право залога не распространяется, то он может отчуждать их другому (третьему) лицу, и если нет соглашения с залогодержателем об ином, это лицо приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 2 ст. 64 Закона об ипотеке). Когда же принадлежащее залогодателю находящееся или строящееся на участке здание или сооружение заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться им, условия и последствия перехода прав на него к другим лицам определяются правилами гл. VI Закона об ипотеке (п. 3 той же ст.).

На ряд причин, влекущих ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой, он, безусловно, должен иметь возможность адекватно реагировать, чтобы защитить свои права. Но при этом ему надлежит оставаться в рамках существующих правил. Поэтому взаимоотношения сторон при ипотеке земельных участков должны быть определены в договоре об ипотеке с особой тщательностью, чтобы в последующем избежать возможных споров и обращения в суд для их разрешения.

Следует рассмотреть вопрос об оценке заложенного земельного участка и проблемы, возникающие при обращении взыскания на него. По общему правилу не допускается установление в договоре оценки участка ниже его нормативной цены.

При решении практических вопросов землепользования в Российской Федерации применяется показатель, именуемый «нормативная цена земли». Нормативная цена земли – показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости (абз. 1 ст. 25 Закона РФ от 11 октября 1991 г. № 1738-1 «О плате за землю»).

Нормативная цена земли служит базой для установления ставок арендной платы и стартовых цен продажи земли из государственных и муниципальных запасов.

Оценка стоимости заложенного земельного участка – существенное условие договора об ипотеке. К договору также обязательно приложение – копия плана участка, полученная в комитете по земельным ресурсам и землеустройству (абз. 2 ст. 67 Закона об ипотеке).

Теперь несколько слов о некоторых особенностях обращения взыскания и реализации заложенных участков, которые обозначены в ст. 68 Закона об ипотеке. Но в ней изложены только особенности обращения взыскания на земельные участки и их реализации, поэтому нормы, содержащиеся в ней, необходимо применять в совокупности с правилами гл. IX Закона об ипотеке «Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке» [17].

Приобретатель земельного участка, так же как и залогодатель, должен руководствоваться требованиями о его разрешенном использовании, т.е. в соответствии с целями, для которых данный участок предназначен. Одновременно он также не вправе, например, ограничить проезд (проход) по участку, техническое обслуживание или ремонт зданий (сооружений) и другие существующие условия использования данного земельного участка.

Если ввиду изменившихся обстоятельств лицу, которое приобрело заложенный земельный участок, потребуется изменить назначение участка, то сделать это оно может только в случаях, предусмотренных действующим земельным законодательством, и по правилам, содержащихся в нем (п. 1 ст. 68 Закона об ипотеке).

Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки. Эта норма п. 2 той же ст. напоминает, что регулирование сделок с землей, находящейся в собственности граждан и юридических лиц, осуществляется гражданским законодательством с учетом земельного, лесного, природоохранного и иного специального законодательства. В том случае, когда земельное или иное законодательство устанавливает другой порядок перехода права собственности на землю, нежели гражданское законодательство, а также когда предусматриваются ограничения для совершения сделок (например, запрещение передачи в частную собственность тех или иных земель и др.), действуют специальные нормы, а не общие нормы гражданского законодательства.

2.2 Ипотека предприятий, зданий и сооружений

Для начала нужно определиться с объектами ипотеки.

1) Предприятие.

В законодательстве термин "предприятие" имеет двоякое значение: во-первых, обозначает юридическое лицо, т.е. субъект гражданского права, во-вторых – имущественный комплекс, т.е. объект гражданского права. Соответственно, к ипотеке применимо последнее из них.

Предприятие – это имущественный комплекс, представляющий собой непотребляемую совокупную недвижимую вещь, образующую технологически единое целое, замкнутый производственный цикл (при этом отдельные составляющие предприятия, в том числе недвижимые вещи, могут иногда находиться вне места расположения основной массы имущества, образующего предприятие – в других регистрационных округах, однако они не имеют самостоятельного хозяйственного значения, будучи призванными функционально обеспечивать работу предприятия в целом). Иные сочетания (комплекс) вещей, не обладающие указанными свойствами, нельзя назвать предприятием как имущественным комплексом.

Предприятие как имущественный комплекс является юридически сложной конструкцией, включающей в себя различные виды объектов гражданских прав, и, прежде всего, вещи. В случае с предприятием как имущественным комплексом дело обстоит иначе: как таковой конструктивной связи конкретного объекта недвижимости с предприятием в целом не существует (любое здание может самостоятельно существовать как физическая вещь сообразно своему назначению и при этом выступать самостоятельным объектом гражданских прав). Но, будучи включенным в состав предприятия как имущественного комплекса, такой объект выступает как составная часть предприятия в силу юридического закрепления и связан с предприятием в силу его целей.

2) Здания и сооружения.

В современном законодательстве Российской Федерации нет легального определения понятия нежилого помещения, а в разных нормативных актах под этим термином понимается не одно и то же. Так, согласно Федеральному закону от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в состав муниципальной собственности, помимо прочего, включаются муниципальные жилищный фонд и нежилые помещения. В данном контексте нежилые помещения объединены с жилищным фондом общим для них определением "муниципальные", что говорит «о стремлении законодателя, с одной стороны, отграничить соответствующие муниципальные объекты от аналогичных, но относящихся к иным формам собственности (частной, государственной, субъекта федерации), а с другой – подчеркнуть функциональную антитезу жилищного фонда и нежилых объектов (независимо от назначения и разновидности последних)».

В Законе РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» нежилые помещения рассматриваются не просто как некая функциональная противоположность жилым помещениям, а как составная часть жилых домов любого вида жилищного фонда (наряду с жилыми помещениями, сооружениями и элементами инфраструктуры жилищной сферы и др.).

Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством (абз. 2 п. 3 ст. 288 ГК РФ). Как видим, законодатель в данном случае пользуется понятием нежилого помещения в узком смысле, распространяя его только на помещения, расположенные в жилых домах.

Значение терминов «здания» и «сооружения» в смысле Закона об ипотеке мы можем смело приравнять к понятию «нежилые помещения».

Абз 1 ст. 69 Закона об ипотеке определяет, что право залога предприятия в соответствии с п. 2 ст. 340 ГК РФ распространяется не только на само здание, но и на весь имущественный комплекс: если иное не установлено договором, в состав заложенного имущества предприятия входят относящиеся к нему материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права (п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке). Также в состав имущественного комплекса могут входить доходы и продукция, получаемые в результате осуществления производственной (предпринимательской) деятельности. Это также следует из п. 1 ст. 132 ГК РФ (подробнее см. выше).

Залог предприятия возможен при наличии согласия собственника имущества, входящего в состав предприятия, или уполномоченного им органа, иначе договор ипотеки будет считаться ничтожным (п. 1 ст. 70 Закона об ипотеке). Состав имущества, относящегося к предприятию и передаваемого в залог, оценка его стоимости устанавливаются на основании полной инвентаризации. Обязательным приложением к договору в таких случаях является акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости передаваемого в залог имущества (п. 3 той же статьи).

А вот в отношении зданий и сооружений не все так просто. Нормы главы XII Закона об ипотеке, распространяющиеся на предприятие как имущественный комплекс (а во всех статьях говорится только о предприятии), распространяются и на здания и сооружения как «нежилые помещения» с включением в их состав тех объектов, без которых их эксплуатация невозможна (лифты, мусоропроводы и т.п.), на которые право залога также должно распространяться, если иное не предусмотрено договором [21.С.74].

В абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке содержится дословное повторение нормы п. 3 ст. 340 ГК РФ: «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части». То есть данная норма предусматривает связанность отдельных объектов недвижимости при их залоге, но из-за различий в регулировании прав на здания или сооружения и земельные участки реализовать ее на практике очень сложно. Поэтому в п. 45 Постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было дано необходимое разъяснение. Пленумы постановили, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой по ст. 168 ГК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Астраханской области от 08.09.97 по делу N А06-199-8/97.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Акционерное общество открытого типа "Торговый дом "Селенские исады" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к Сберегательному банку Российской Федерации в лице Астраханского банка о признании недействительным договора от 22.11.95 о залоге одноэтажного нежилого строения.

Договор о залоге признан недействительным согласно пункту 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации. При заключении договора о залоге строения сторонами не решен вопрос об ипотеке земельного участка, на котором находится спорное строение, в то время как залогодатель являлся арендатором данного земельного участка [9].

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение – и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 35 Земельного кодекса РФ (поправка наша – в тексте Постановления делается ссылка на Земельный кодекс РСФСР, который в настоящее время утратил силу), согласно которой при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник (в старом Земельном кодексе такого положения не было).

Таким образом, вследствие содержащегося в Земельном кодексе РФ регулирования возможна ситуация, когда к новому приобретателю недвижимости (в нашем случае в результате реализации предприятия, здания или сооружения, находившегося в ипотеке) должны перейти права на земельный участок на тех же условиях и в том же объеме, что и для прежнего собственника, в то время как у прежнего собственника никаких прав на землю не было. Именно поэтому наиболее логичным в данной ситуации представляется решение, предложенное ГК РФ, наделяющее всех обладателей недвижимости правами на земельный участок.

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком – это ограниченное вещное право в отношении участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Оно заключается в возможности владения и пользования земельным участком в целях и пределах, установленных законом и актом о предоставлении участка в пользование (ст.ст. 268 и 269 ГК РФ).

В отношении этого права на земельный участок, на котором находится предприятие, здание или сооружение, Закон об ипотеке (абз. 3 ст. 69) устанавливает императивную норму, по которой право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования таким земельным участком.

В ст. 69 Закона об ипотеке повторено общее правило (ст. 552 ГК РФ) о том, что приобретатель объекта недвижимости одновременно с приобретением права собственности на недвижимое имущество получает соответствующие права на земельный участок. Земельным кодексом РФ, который имеет приоритет в регулировании земельных отношений, также устанавливается принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 5 п. 1 ст. 1).

Залог предприятия, по сравнению с другими видами ипотеки (в том числе зданий и сооружений), обладает следующими особенностями (следует, конечно, учитывать специфику такого объекта ипотеки, как имущественный комплекс, предприятие, что и делает Закон об ипотеке):

1.Ипотекой предприятия может быть обеспечено только такое обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (п.1 ст. 71 Закона об ипотеке). Ипотекой предприятия обеспечивается только такое денежное обязательство, которое подлежит исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.

2. П. 1 ст. 72 Закона об ипотеке устанавливает правило, в соответствии с которым залогодатель может осуществлять перечисленные в этой норме распорядительные действия в отношении имущества, относящегося к предприятию, переданному в ипотеку. При этом важно соблюдать условия договора об ипотеке и, прежде всего, не допускать уменьшения стоимости имущества, указанной в договоре. В перечень включены: продажа имущества, его обмен и сдача в аренду. Залогодатель также может и иным образом распоряжаться заложенным имуществом, относящимся к предприятию.

Наряду с этим данная норма предусматривает ограничение распорядительных действий залогодателя, которые, отвечая его интересам, в то же время влекут обременение имущества, относящегося к предприятию, залогом или его отчуждение. Названные действия возможны только с разрешения залогодержателя. Указанная норма является диспозитивной и применяется, если иные условия не согласованы сторонами в договоре.

В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (п. 2 ст. 72 Закона об ипотеке ср. с общим правилом в п. 2 ст. 450 ГК РФ).

3. В случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. Установленный в п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество здесь в силу специфики предприятия неприменим.

Все эти 3 особенности, связанные с юридической природой предприятия как имущественного комплекса, не применяются к ипотеке зданий и сооружений [25].

2.3 Ипотека жилых домов и квартир

Правила об ипотеке жилых домов и квартир определяются в главе XIII Закона об ипотеке.

Нормы этой главы распространяются на предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека таких домов и квартир, являющихся государственной или муниципальной собственностью (п. 2 той же ст.). Что касается гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домиков, иных строений и помещений, которые не предназначены для постоянного проживания, то они могут быть переданы в залог на общих основаниях, правила о залоге жилых домов и квартир к ним не относятся (п. 3).

Если в залог передается часть жилого дома или квартиры, которые состоят из одной или нескольких изолированных комнат, применяются правила об ипотеке жилого дома или квартиры (п. 4).

Передача в залог жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности несовершеннолетним, ограниченно дееспособным или недееспособным лицам, над которыми установлена опека или попечительство, производится только с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК РФ, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке), иначе такая сделка недействительна по ст. 168 ГК РФ.

Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важным положением, направленным на защиту прав граждан-собственников данных объектов, является правило, что такого рода договор не может быть заключен через представителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 6 ст. 74 Закона об ипотеке).

При залоге квартиры в многоквартирном доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной наряду с жилым помещением, признается соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Закона об ипотеке).

Когда для возведения дома предоставляется кредит, предметом договора об ипотеке может быть незавершенное строительство и принадлежащие залогодателю материалы и оборудование, заготовленные для строительства. Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилым домам можно лишь в случае «предоставления кредита для сооружения жилого дома» (ст. 76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают последнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Существенной особенностью отличается ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет ссуды банка или иной кредитной организации. Такие объекты считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора их купли-продажи, если иное не установлено федеральным законом или договором, и ипотека здесь возникает в силу закона без заключения договора о залоге, т.е. автоматически. Залогодержателем выступает организация, которая предоставила кредит. В подобных случаях применяются правила о залоге недвижимости, возникшем в силу договора (ст. 77 Закона об ипотеке).

С учетом специального характера назначения жилого дома или квартиры для гражданина, там проживающего, решен вопрос о последствиях обращения на них взыскания и реализации. В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и продажа их не служат основанием для выселения приобретателем этих объектов совместно проживающих в них залогодателя и членов его семьи, если они являются для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением (кроме случая, предусмотренного п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке, о котором будет сказано ниже). В подобных ситуациях между приобретателем находившегося в залоге жилого дома (квартиры) и бывшим их собственником либо кем-либо из проживающих совместно с ним членов его семьи должен заключаться договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК и жилищным законодательством, т.е. договор коммерческого найма жилого помещения (ст. 671 ГК). При отсутствии соглашения о заключении такого договора любая из сторон имеет право через суд потребовать понуждения к его заключению и определения условий этого договора (абз. 2 п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке).

Иначе в законе решен вопрос о последствиях обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и их реализации при залоге этих объектов в обеспечение возврата кредита, полученного для покупки или строительства жилого дома или квартиры [10.С.86]. В этом случае залогодатель и совместно проживающие с ним члены его семьи после обращения взыскания на указанное имущество и его реализации обязаны по требованию нового собственника в течение месяца освободить занимаемое жилое помещение, при наличии одновременно двух условий: названные объекты были переданы по договору о залоге в обеспечение возврата кредита, предоставленного для приобретения или строительства жилого дома или квартиры; члены семьи залогодателя, проживающие вместе с ним, дали до заключения договора об ипотеке или до их вселения в жилой дом или квартиру, если они были вселены позже, нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру при обращении на них взыскания (п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке).

Не должны выселяться в случае реализации заложенного жилого дома или квартиры лица, которые проживают в них на основании договоров найма или аренды жилого помещения. Такие договоры, заключенные с ними до передачи объекта в залог, сохраняют силу. Условия их расторжения определяются нормами ГК и жилищного законодательства [22.С.51].

Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости. Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространство для политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определяться другими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4 ст.1 Закона “Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, что прямо не запрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то иным федеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).

Глава 3. Новейший институт в Российском законодательстве – ипотечные ценные бумаги

3.1 Облигации с ипотечным покрытием

В современных российских экономико-правовых условиях большое значение приобретает институт ипотечного кредитования. В связи с этим возникает необходимость формирования соответствующей нормативной базы для создания наиболее развитого с практической точки зрения института, происходит заимствование из зарубежных законодательств некоторых институтов, которые способствуют осуществлению ипотечного кредитования и его развитию. Именно таким является институт ипотечных ценных бумаг.

Особое значение он приобретает в связи с повышенными экономическими и политическими рисками в Российской Федерации.

Именно сейчас этот институт находится на стадии адаптации с российским законодательством.

Ипотечные ценные бумаги — облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия.

В целом данный институт уже в рамках его регулирования общими нормами нуждается в целом ряде доработок. В частности, положение Закона об ипотечных ценных бумагах о том, что требования по обеспеченному ипотекой обязательству, входящее в состав ипотечного покрытия, должно быть подтверждено выпиской из Единого государственною реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним не всегда имеет практическую пользу и представляется обременительным.

Например, закладная — именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закладная как ценная бумага призвана быть достаточным источником информации для участников оборота об имущественных правах, которые в ней закрепляются. Об этом, в частности, свидетельствует п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке, предусматривающий, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель и момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. В то же время Закон об ипотеке не возлагает на приобретателя закладной обязанности по проверке ее содержания путем получения выписки из государственного реестра, поэтому сведения в закладной для него будут иметь обязательную силу. Еще более обоснованным такое предложение будет после закрепления приоритета закладной над данными государственного реестра.

Кроме того, Закон об ипотечных ценных бумагах также предусматривает, что обеспеченное ипотекой обязательство должно подтверждаться, в частности, договором о передаче прав кредитора и залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству, на котором совершена специальная регистрационная надпись, удостоверяющая проведение государственной регистрации. Между тем Закон об ипотеке не предусматривает для соглашения о передаче прав по закладной обязанности по его государственной регистрации, такая сделка совершается в простой письменной форме (абз. 1 п. 1 ст. 48).

Таким образом, считается целесообразным отсутствие таких требований в Законе об ипотечных ценных бумагах, которые предусматривают, что при внесении в состав ипотечного покрытия закладной требуются какие-либо документы, подтверждающие обеспеченное ипотекой обязательство [18.С.280].

Надо сказать, что вопрос определения круга эмитентов, имеющих право эмитировать ипотечные облигации, стал основным в обсуждении проекта Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Проект поправок, разработанный группой депутатов при участии рабочей группы при Комитете Государственной думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам, предусматривает, что эмиссия ипотечных облигации с залогом ипотечного покрытия может осуществляться кредитными организациями, специализированными ипотечными организациями, а также ипотечными агентствами. Проект поправок Правительства Российской Федерации сузил круг эмитентов до специализированных ипотечных организации.

Нормы принятого в третьем чтении Закона об ипотечных ценных бумагах установили в России крепкую основу для эффективного развития ипотечного рынка: на рынок допущены наиболее эффективные, профессиональные и капитализированные операторы — банки, в то же время сформирована конкурентная среда за счет возможности создания специализированных ипотечных агентств, а для регулирования рынка Банком России будут использоваться только экономические инструменты.

Однако следует отметить, что, несмотря на это, в настоящий момент обязательные нормативы для банков, эмитирующих облигации с ипотечным покрытием Центральным банком не установлены.

Недостаток существует в регулировании деятельности ипотечных агентов. Указанная деятельность может осуществляться только ипотечным агентом в форме акционерного общества, что не вполне оправданно, так как акционерное общество — коммерческая организация, целью которой является извлечение прибыли. Организационно-правовая форма акционерного общества — наиболее сложная организация крупной предпринимательской деятельности. В связи с этим следует указать, что осуществление предпринимательской деятельности ипотечным агентом весьма ограниченно [18.С.285].

Обращаясь к облигациям с ипотечным покрытием, следует указать на ряд следующих недоработок в регулировании этого сложного и нового для российского законодательства института.

Облигации с ипотечным покрытием должны закреплять право их владельцев на получение фиксированного процента их номинальной стоимости. Данное требование допускает только один вид облигаций с ипотечным покрытием, процент по которым является фиксированным, и исключает, таким образом, все прочие облигации. Такое положение лишает эмитентов облигаций с ипотечным покрытием возможности в определенных обстоятельствах обеспечить для них большую инвестиционную привлекательность, ограничивает круг потенциальных инвесторов в облигации с ипотечным покрытием, уменьшает разнообразие инструментов фондового рынка, а тем самым его эффективность.

Кроме того, необходимо отметить, что п. 2 ст. 11 Закона об ипотечных цепных бумагах предусматривает, что «ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух или более выпусков». Таким образом, Закон фактически рассматривает эмиссию облигаций с ипотечным покрытием в качестве систематической деятельности ипотечного агента и потому никак для него не ограничивает количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием.

Между тем в мировой практике признается, что создание ипотечного агента для многократной эмиссии облигации с ипотечным покрытием имеет ряд значительных недостатков. К ним, в частности, относится тот факт, что риски некачественных выпусков облигаций с ипотечным покрытием могут снижать преимущества качественных выпусков облигаций в обращении; дефолт по одному из выпусков облигаций может привести к неисполнению обязательств по другим выпускам; увеличение операционной нагрузки на такого эмитента повышает уровень связанных с его деятельностью рисков [20.С.289].

Кроме того, при создании ипотечного агента для эмиссии неограниченного количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием существенным образом увеличиваются рыночные издержки — расходы на сбор информации о предшествовавшем исполнении обязательств таким агентом, положении дел по выпускам облигации в обращение, а также о планируемых к размещению облигациях.

Закон об ипотечных ценных бумагах не исключает возможности создания ипотечного агента для эмиссии одного выпуска облигаций с ипотечным покрытием, для чего должно быть сделано соответствующее указание в его учредительных документах. Однако такое положение обладает тем недостатком, что учредительные документы могут быть изменены акционерами ипотечного агента свободно по их усмотрению, тогда как при закреплении соответствующего положения в Законе такой возможности акционеры будут лишены.

Таким образом, не исключая фигуры ипотечного агента, целесообразно, в Законе об ипотечных ценных бумагах (ст. 8) предусмотреть, что при эмиссии одного выпуска облигации с ипотечным покрытием (нескольких выпусков облигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием) создается специализированная ипотечная организация. Кроме того, в связи с тем, что такая организация будет обладать меньшими операционными и кредитными рисками, необходимо для нее исключить некоторые требования, в частности требование к размеру собственных средств (п. 1 ст. 43).

Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает, что размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее 80% общей номинальной стоимости облигаций (абз. 2 п. 1 ст. 13).

Недостаток абз. 2 п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных бумагах состоит в том, что он не учитывает случая, когда облигации с ипотечным покрытием выпускаются (а) ипотечными агентами (б) с условием погашения их номинала по окончании срока обращения. Ведь если к концу обращения таких облигаций состав их ипотечного покрытия будет на 80% состоять из ипотечных кредитов, то эмитенту (ипотечному агенту) будет чрезвычайно трудно собрать денежные средства в размере, достаточном для погашения обязательств перед облигационными кредиторами.

Приведенная ситуация предполагает некоторое участие инициатора создания такого ипотечного агента, его фактическое финансирование инициатором исполнения обязательств ипотечным агентом. Такое обстоятельство имеет отрицательные последствия как для соответствующих облигаций с ипотечным покрытием, поскольку создает для них дополнительный кредитный риск, так и для инициатора, который остается должником по обязательству с отсрочкой исполнения.

Для закрепления возможности эмиссии ипотечными агентами облигации, предусматривающих погашение по окончании срока их обращения, необходимо дополнить ст. 13 Закона об ипотечных пенных бумагах нормой, допускающей, чтобы 80% ипотечного покрытия облигаций ипотечных агентов состояло из ипотечных кредитов и (или) денежных средств.

Кроме того, в Закон об ипотечных ценных бумагах подлежит включению положение о коэффициенте ипотечного покрытия - инструменте, с помощью которого станет возможным определять достаточность ипотечного покрытия (в том числе денежных средств в его составе) для исполнения обязательств по облигации, в обеспечении которой такое ипотечное покрытие находится. Коэффициент покрытия позволит более точно отражать состояние дел по облигациям с ипотечным покрытием, что даст возможность обеспечить большую защиту инвесторов в такие ценные бумаги.

Следует подчеркнуть, что ипотечные ценные бумаги выполняют важную социальную функцию рефинансирования ипотечных кредитов, за счет которого для граждан становится более доступным жилье, производство получает невысокий по стоимости кредит, развиваются строительство и другие отрасли реальной экономики, что влечет положительный экономический эффект и служит сильнейшим стимулом увеличения внутреннего валового продукта. Для того чтобы это стало возможным, ипотечные цепные бумаги получают особое правовое регулирование, которое направлено на создание их максимальной надежности.

3.2 Ипотечные сертификаты участия

Выдача ипотечных сертификатов участия может осуществляться только коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.

Выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения обшей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием.

Доверительное управление ипотечным покрытием учреждается путем заключения договора доверительного управления ипотечным покрытием.

Присоединение к договору доверительного управления ипотечным покрытием осуществляется путем приобретения ипотечных сертификатов участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием. Именно в этой норме наиболее четко видна одна из проблем правового регулирования обращения ипотечных сертификатов участия. Параллельное использование в отношении ипотечных сертификатов участия терминов «приобретение» и «выдача» создает неопределенность в вопросе возмездности или безвозмездности их получения приобретателем. Этот вопрос не урегулирован другими нормами Закона об ипотечных ценных бумагах.

Важным аспектом в регулировании является то, что ипотечный сертификат участия не является эмиссионной ценной бумагой, и именно поэтому для него не предусмотрено понятие «выпуск» [18.C.292].

Дело в том, что ипотечные сертификаты участия удостоверяют право собственности на ипотечное покрытие, и именно поэтому нескольких выпусков сертификатов участия в отношении одного ипотечного покрытия существовать не может, как не могут существовать два права собственности на одну вещь.

Выпуск производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг не допускается, что, надо сказать, не совсем согласуется с положениями других нормативных актов.

Следует отметить, что нормами о составе ипотечного покрытия, указанными в п. 1 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах, допускается включение ипотечных сертификатов в состав ипотечного покрытия других ипотечных ценных бумаг. Кроме того, Закон о рынке ценных бумаг допускает выпуск облигаций с залоговым обеспечением, предметом которого могут быть ценные бумаги (ст. 27.3 Закона). Ценные бумаги также могут входить в состав инвестиционного фонда.

Данное несоответствие впоследствии может вызвать некоторые проблемы о практическом применении указанной нормы Закона об ипотечных ценных бумагах. Именно поэтому, необходимо предусмотреть возможность выпуска производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг путем прямого указания в Законе.

Глава 4. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений

Институт залога недвижимости (ипотека) стал закономерным этапом развития гражданского законодательства в современных условиях. Формирование многоукладной рыночной экономики и возникновение частной собственности на объекты недвижимости привело к необходимости выработки эффективных правовых механизмов, направленных на обеспечение надежности и устойчивости оборота недвижимости.

Потребность в ипотеке была обусловлена стремительным развитием банков и банковской системы в Российской Федерации. Как правило, договор залога недвижимости (ипотека) заключался в обеспечение кредитного договора либо договора займа. Массовое заключение договоров залога недвижимости (ипотеки) началось с начала 1993г., после вступления в силу Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2072-1.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РФ «О залоге» «Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договора купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров». Ипотека как способ обеспечения основного обязательства применялся, как правило, в кредитных договорах либо договорах займа, стороной которых является банк либо иное кредитное учреждение. Вместе с тем содержание правоотношения, складывающегося в сфере ипотечного кредитования, позволяет сделать вывод о том, что данный способ обеспечения исполнения обязательства по основному кредитному договору или договору займа, не в полной мере по различным причинам отвечал требованиям и интересам, как кредитора (Залогодержателя), так и заемщика (Залогодателя).

В настоящее время кредиторы не очень охотно предоставляют денежные средства под залог недвижимости, поскольку механизм оформления и реализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обязательства должником является экономически невыгодным, а сам процесс носит затяжной характер. Как правило, заимодавцы (банки) при заключении договора залога недвижимости как сильная сторона в договоре стремятся существенно занизить реальную стоимость заложенного имущества. Это обстоятельство вынуждает залогодателей отказываться от использования ликвидных объектов недвижимости в качестве предмета залога [19.С.180].

Кроме того, у залогодержателей, в частности банков, возникало много проблем при реализации заложенного имущества с целью обеспечения основного обязательства. До принятия ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - одним из самых острых вопросов при обращении взыскания на заложенное жилое помещение являлся вопрос о возможности реализации заложенного жилого помещения, являющегося единственным жилищем для ее собственника и членов его семей. Судебная практика суда общей юрисдикции того периода шла по пути защиты залогодателя и членов его семьи, основываясь на требованиях Конституции РФ и жилищного законодательства.

Это обстоятельство связано с тем, что при залоге жилых помещений имеет место столкновение жизненно важных прав и законных интересов граждан, гарантированных Конституцией РФ. С одной стороны, мы видим право заимодавца на компенсацию убытков, причиненных неисполнением заемщиком своего обязательства по кредитному договору. С другой — жилищные права собственника и членов его семьи, проживающих в заложенной квартире, которая является для них единственным жилищем.

В настоящее время эта проблема решена следующим образом. В Законе об ипотеке, в соответствии с п. 1 ст. 78 обращение взыскания залогодержателем на заложенный дом или квартиру и реализация этого имущества не является основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если она является для них единственно пригодным для проживания помещением.

При решении вопросов, связанных с обращением взыскания на предмет ипотеки, нуждаются в разрешении целый ряд проблем, в том числе:

объективная оценка имущества и определение его начальной продажной цены, исключающей возможность продажи имущества по демпинговым ценам;

обеспечение соразмерности убытков, нанесенных залогодержателю, размеру ответственности залогодателя по основному обязательству;

учет степени вины кредитора — при несвоевременном обращении взыскания на заложенное имущество, а также, в случае, когда залогодатель в письменной форме предупреждает залогодержателя о невозможности исполнения основного обязательства и необходимости обращения взыскания на заложенное имущество;

обеспечение защиты прав залогодержателя при прекращении залогового обязательства в случае невозможности выставления объекта недвижимости на последующие торги;

соблюдение прав граждан, проживающих в жилых помещениях, при реализации жилых домов, квартир [17].

Особый интерес представляют встречающиеся в судебной практике проблемы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. Как известно, в настоящее время в связи с введением в действие законов РФ «О залоге» и «Об ипотеке (залоге недвижимости)» возможность бесспорного обращения взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается. Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества только по решению суда.

Такой подход к разрешению спора подвергался вполне обоснованной критике в литературе со стороны цивилистов. По мнению сторонников этой позиции не было необходимости обращаться в суд сторонам (залогодателю и залогодержателю) в случае, когда должником признан факт неисполнения обязательств и обоснованность требований кредитора, в том числе и в части обращения взыскания на заложенное имущество. Судебный порядок разрешения спора значительно затягивал по времени удовлетворение требований кредитора. Кроме того, обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные неоправданные убытки для залогодателя, включая расходы залогодержателя по уплате государственной пошлины [19.С.82].

С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже не мало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует ( а ведь именно он составляет наибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим, конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласно Закону "О государственной пошлине имея 1,5% от суммы удостоверенной сделки - огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствие не несут.

Также известна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" свидетельство на право собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав - единственное доказательство существующего зарегистрированного права.

Обязательной государственной регистрации подлежит права на недвижимое имущество (в частности, земельный участок), право устанавливающие документы, на которые оформлены после введения в действие ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

С принятием нового Гражданского кодекса РФ получило законодательное закрепление положение, когда залогодержатель может обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Таким образом, в появлении иного способа обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд путем заключения нотариально удостоверенного соглашения заинтересованы как залогодатель, так и залогодержатель, поскольку первому удается избежать судебных расходов, а второй получает возможность оперативно удовлетворить свои требования.

Данное соглашение может быть заключено при соблюдении, следующих необходимых условий.

Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, то есть, после истечения установленной даты исполнения должником обязательства.

Нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем об обращении взыскания на заложенное имущество, заключенное до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, ничтожно.

Во-вторых, указанное соглашение должно быть заключено в письменной форме и удостоверено нотариусом.

В-третьих, необходимо отметить, что соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только сторонами, заключившими такое соглашение, но и третьими лицами, чьи права нарушены, указанным соглашением. Например, предшествующим залогодержателем, собственником имущества и т. п. [23.С.25]

Таким образом, только соблюдение всех перечисленных выше условий позволяет участникам гражданского оборота эффективно использовать механизм ипотечного кредитования в качестве способа обеспечения основного обязательства и обращать взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке.

По словам Председателя Совета директоров Русского Ипотечного Банка Сергея Корепанова, имеющиеся в российском ипотечном законодательстве пробелы, безусловно, являются достаточно серьезной преградой для того, чтобы ипотека в России стала доступной большинству населения. "Я бы обозначил несколько принципиально важных моментов, - отметил специалист - Первое - максимальное упрощение процедуры взыскания задолженности и выселения должника в случае дефолта. В тех странах, где эта процедура сложная, ипотека практически не развита, а люди начинают решать свои жилищные проблемы только к 35 годам. Второй важный момент - регулирование выпуска и обращения ипотечных ценных бумаг. Пока законодательство в этой сфере оставляет желать лучшего. Надеемся, что до конца года необходимый пакет документов будет принят. Хотел бы подчеркнуть, что без активной позиции государства в сфере законодательства и регулирования ипотеки рост будет очень сильно сдерживаться, а рынок останется очень фрагментированным и неэффективным, как это было, например, в США до того, как вмешалось государство и дало импульс для развития ипотеки".

Ольга Лебедева, старший юрист Национальной ипотечной компании, считает, что в ФЗ "Об исполнительном производстве" до сих пор остался не урегулирован принцип специальности залога. "Так, в соответствии со ст. 49 названного Закона на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя, - добавляет специалист - В результате чего происходит утрата смысла залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество должно выделяться из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов".

Кроме того, по словам Ольги Лебедевой, необходима разработка комплексного подхода, который бы позволял увязать вопросы предоставления помещений из переселенческого фонда, выселения из помещений, в отношении которых принято решение об обращении взыскания с, собственно, процедурой обращения взыскания, предусмотренной исполнительным производством.

По мнению юриста Национальной ипотечной компании Кирилла Лельчицкого, в связи с принятием пакета законов по формированию рынка доступного жилья необходимо внести соответствующие изменения в Федеральные закон "Об исполнительном производстве", Жилищный кодекс, Гражданский кодекс, тем самым, упорядочив систему отношений, устранив недостатки и противоречия. "Также следует признать важным издание подзаконных и ведомственных актов, направленных на разъяснение практических моментов и особенностей проведения и регистрации сделок для органов госрегистрации, нотариусов и участников рынка, - подчеркивает специалист, - Необходимо взаимодействие государственных органов и участников рынка с целью стандартизации документооборота, разработки типовых форм документов, совместной деятельности по развитию рынка, в том числе недопущения монополистической деятельности на рынке" [24].

Заключение

Итак, я рассмотрела основные вопросы, которые ставит практика и теория в отношении предметов ипотеки. Их сущность, принципы и условия оборотоспособности, реальная действительность перспективы развития, нашли, по моему мнению, отражение в данной работе. В итоге хотелось бы отметить. Прежде всего то, что развитие института ипотеки - дело будущего. Современное экономико-правовое положение залога недвижимости в гражданском обороте - это робкие, неумелые и, часто, не верные шаги.

Отсутствие информации и экономико-правовой культуры столь необходимых в современных условиях порождает массу ошибок субъектов залоговых отношений на практике, последствие которых финансовые потери с одной стороны и дискредитации института ипотеки, как весьма эффективного способа защиты прав кредитора и одновременно источника кредитов - с другой. Тот же дефицит информации способствует деятельности недобросовестных субъектов гражданского оборота. Но эта проблема из области уголовного права.

Значение ипотеки трудно переоценить. И как способ получения необходимых кредитов (как, например, при строительстве или покупке жилья это едва ли не единственный законный путь), и в качестве защиты прав и законных интересов кредиторов, гарантии возврата долга залогодателю должником. Предметы ипотеки, описанные в данной работе, с успехом могли бы выполнять эти две функции посредством своей наличности, действенности и ценности в современном гражданском обороте. Причин, мешающих занять сегодня ипотеке свое достойное место достаточно. Хочу лишь заметить, что необходимость решения в этом ключе вала экономических, юридических и просто организационных проблем не должна исключать попыток их решения на всех уровнях и этапах одновременно и по возможности. Целеустремленная, сбалансированная и поэтапная работа в современных условиях вряд ли может реально осуществляться. Необходимо упорядочить залоговые отношения на каждом отдельном участке того или иного подразделения органа и т.д. Взять хотя бы создание необходимых организационных структур в рамках отдельного субъекта федерации - это может решить проблему с оценкой, регистрацией контролем ипотечных правоотношений в данном субъекте и послужить прецедентом для создания подобных органов в иных субъектах с постепенной их централизацией и подконтрольностью центру. Так решение одного из организационных вопросов может решить массу иных существующих проблем. Движение идет как бы снизу вверх. Но для этого необходима инициатива на местах. Кто будет источником этой инициативы - органы местного самоуправления, предприниматели, государственные органы - сказать сложно. Но это лишь пример возможных действий. На практике подобные вопросы должны решаться специалистами-практиками, где правоведы должны тесно сотрудничать со специалистами в области экономики, представителями властных структур. Только тогда реальное, здоровое во всех отношениях действие ипотечных правоотношений по средствам предметов ипотеки будет существовать в нормальном достойном виде. Это дело будущего, которое закладывается, зарождается сегодня.

Список использованных источников

1.  Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993г. – Новосибирск: Сиб. унив. Изд-во., 2005. – 48 с.

2.  Гражданский кодекс РФ: В 3 ч. Ч. 1. – М.: Экзамен, 2006. – 352 с.

3.  Федеральный закон от 16.07.1998 №102-ФЗ (ред. от 26.06.2007) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (принят ГД ФС РФ 24.06.1997)// Российская газета. – 2007. - № 276. – 30 с.

4.  Федеральный закон от 11.11.2003 №152-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «Об ипотечных ценных бумагах» (принят ГД ФС РФ 14.10.2003) // Российская газета. – 2006. - № 4131. – 21с.

5.  Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ ( ред. от 24.07.2007) « О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ( принят ГД ФС РФ 17.06.1997)// Российская газета. – 2007. - №165. – С.25

6.  Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 №8 « О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Российская юстиция. – 1998. - № 10. – 6 с.

7.  Постановление ФАС ЦО от 3 сентября 1999 г., дело N А09-5744/98-19 // Судебная практика по гражданским делам. – М., 2001. – 656 с.

8.  Постановление ФАС МО от 13 марта 2006г. N КГ-А40/1150-06// Судебная практика по гражданским делам. – М., 2001. – 656 с.

9.  Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 9 июня 1998 г. N965/98 // Недвижимость и право //www.realtylaw.ru

10.  Афонина А.В. Все об ипотеке. – М.: Омега-Л, 2006. – 176 c.

11.  Барков Е.В. Ипотека – история и современность // Экономический журнал. – 2005. – №10. – С.101-116

12.  Грудцына Л.Ю., Филиппова Е.С. Ипотека. – М.: Эксмо, 2006. – 336 c.

13.  Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). – М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. – 272 с.

14.  Ипотека в России / Под ред. А.В. Толкушина. – М.: Юрист, 2002. – 525 с.

15.  Киселев А.А. Понятие и виды ипотеки (залога недвижимости) // Нотариус. – 2003. – №1. – С. 46-50

16.  Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. – 2003. – №2. – С.27-38

17.  Коваленко А.А. Проблемы правоприменительной практики // Бюллетень нотариальной практики. – 2004. – №5. – С.40-42

18.  Коваленко Е.И. Актуальные проблемы правового регулирования новейшего института в российском законодательстве: ипотечные ценные бумаги// Сборник научных работ. – М.: Дело, 2005. – Вып.2. – С. 280-298

19.  Лазаренко Л.Б. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечных отношений в современных условиях// Юг России в перекрестье напряжений: Материалы Всерос. науч. конф., Туапсе, 28 сент. – 1 окт. 2003 г. – Волгоград, 2004. – ч.2. – с.179-183

20.  Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспективы его использования в России. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. – 360 с.

21.  Назаров В.Б. Ипотека. Руководство к действию. – СПб.: БХВ-Петербург, 2007. – 208 с.

22.  Новиков К.А. Об изменениях в правовом регулировании ипотеки// Известия высших учебных заведений. Правоведение. – 2004. – №6. – С.38-59

23.  Пискунова М.Г. Практические аспекты государственной регистрации ипотеки // Правовое регулирование рынка недвижимости. – 2000. – №2-3(3-4). – С.21-33

24.  «Подводные камни» ипотеки // Личные деньги. – 2005. – №9. – С.9-10

25.  Фоков А.П. Ипотечные правоотношения в Российской Федерации// Юрист. – 2005. – №6. – С.11-13

26.  Щетинин Я.В. Оценка жилья при ипотечном кредитовании. – М.: Издательская группа «БДЦ – пресс», 2006. – 128 с.

27.  Юридический энциклопедический словарь / Под ред. В.Е. Крутских. – М.: Инфра-М, 2004. – 450 с.

28.  Юридические риски при ипотеке нежилых помещений//Дом и закон// www.dom-i-zakon.ru

29.  Яшенков К.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности// Право и экономика. – 2004. – №11. – С.26-29

Приложение 1

Сравнение действующего варианта с первоначальной редакцией