Дипломная работа: Юридическая основа договора строительного подряда

Дипломная работа: Юридическая основа договора строительного подряда

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ДОГОВОР СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ

1.1 История становления и развития договора строительного подряда в России

1.2 Юридическая природа договора строительного подряда

ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

2.1 Заключение договора строительного подряда

2.2 Исполнение и расторжение договора строительного подряда

2.3 Ответственность сторон по договору строительного подряда

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Актуальность темы исследования. Строительство - особая отрасль материального производства, включающая в себя деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц, направленная на создание новых и модернизацию имеющихся основных фондов производственного и непроизводственного назначения. В отличие от других отраслей материального производства, конечным продуктом строительной деятельности являются объекты недвижимости, которые имеют высокую социальную значимость.

В процессе осуществления строительной деятельности складываются договорные и иного рода отношения, которые, несомненно, требуют правового регулирования. Регулирование общественных отношений в строительстве осуществляется нормами различных отраслей права: гражданского, экологического, земельного, административного, финансового и др.

В системе правового регулирования строительства самостоятельное место занимает договор строительного подряда, который позволяет регламентировать имущественно-стоимостные отношения, связанные со строительством и реконструкцией объектов недвижимости, а также выполнением иных строительных работ, что способствует формированию материальной базы будущих экономических отношений и закладывает основу для долговременного, устойчивого роста производительных сил. Исходя из этого, научный интерес представляет изучение сущности договорных отношений по строительному подряду в аспекте истории и эволюции законодательства о строительстве.

Переход от административно-планового метода ведения хозяйства к рыночным отношениям предопределил необходимость замены и нормативно-правовой базы в части регулирования подрядных отношений в области строительства. В связи с этим гражданско-правовое регулирование подрядных отношений в области строительства является новым направлением научного исследования. Однако состояние разработанности этого направления в настоящее время не может быть признано удовлетворительным.

В юридической литературе практически не освещаются вопросы, связанные с особенностями правового регулирования договорных отношений по строительному подряду в условиях становления и развития рыночной экономики, что не способствует развитию законодательства в этой области. Имеются работы, в которых лишь частично затронуты теоретические и практические аспекты договора строительного подряда, однако комплексное исследование юридической природы, условий и иных элементов договора строительного подряда не проводилось. Вместе с тем анализ судебно-арбитражной практики указывает на увеличение споров по договорам строительного подряда.

Анализ совокупности нормативных правовых актов, нормы которых регулируют общественные отношения в строительстве, позволяет констатировать проблемность концепции, определяющей развитие строительного законодательства. В правотворчестве отсутствует системный подход, а нормы действующих нормативных актов лишь фрагментарно регулируют отношения в строительстве. В связи с этим комплексное исследование правового регулирования отношений в сфере строительства и разработка предложений по совершенствованию законодательства имеют значительную теоретическую ценность.

Степень научной разработанности составляют труды: С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, М.И. Брагинского, И.Л. Брауде, В.А. Бублика, Ю.Г. Васина, В.П. Бугорского, В.В. Витрянского, С.А. Верба, В.П. Грибанова, С.С. Занковского, Т.И. Ил-Ларионовой, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, Н.Ч. Коваленко, А.Ю. Ка-балкина, А.А. Каравайкина, В.А. Кабатова, А.Л. Маковского, И.Б. Новицкого, В.Л. Слесарева, Б.М. Сейнароева, О.Н. Садикова, К.И. Скловского, В.С. Толстого, Ю.К. Толстого, Г.Ф. Шершеневича, Е.Д. Шешеина, В.Ф. Чигира, М.Я. Черняка, В.А. Язева, В.Ф. Яковлева и др.

В числе последних работ, посвященных проблемам правового регулирования отношений строительного подряда, проанализированы работы В.П. Бугорского, С.П. Юшкевича и др.

Целями дипломного исследования являются:

- На основе комплексного подхода разработать и теоретически обосновать предложения по усовершенствованию развития законодательства о строительстве.

- Выявить и изучить теоретические проблемы правового регулирования отношений строительного подряда.

- Разработать научно обоснованные теоретические положения и рекомендации по совершенствованию действующего гражданского законодательства и практики его применения к отношениям строительного подряда.

Достижение указанных целей предопределило постановку и решение в ходе исследования следующих задач:

- изучение истории становления и развития договора строительного подряда в России;

- анализ состояния современного гражданского законодательства применительно к договору строительного подряда;

- определение понятия и признаков договора строительного подряда, разработка классификации договоров строительного подряда;

- анализ содержания договора строительного подряда на современном этапе развития товарно-денежных отношений;

- выявление правовых особенностей организации процесса строительства, правового положения сторон в договоре строительного подряда, анализ их прав и обязанностей;

- рассмотрение гражданско-правовой ответственности сторон в договоре строительного подряда.

Объектом исследования являются обязательственные правоотношения по выполнению работ, возникающие в результате осуществления строительной деятельности.

Предмет исследования образуют гражданское законодательство о капитальном строительстве, совокупность норм, обеспечивающих регулирование отношений строительного подряда, а также судебная практика по договорам строительного подряда.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу дипломного исследования составляет общенаучный диалектический метод познания объективной действительности. Использовались также иные методы исследования: обобщение, исторический, логико-юридический, сравнительно-правовой, системно-структурный.

Структура работы определена целями и задачами исследования. Дипломная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения и библиографического списка.

Формирование договора строительного подряда как самостоятельного института в системе гражданского права имеет длительный и сложный путь исторического развития. Потребовался значительный период времени становления договорных отношений в области строительства, прежде чем они получили надлежащую правовую основу.

Становление и развитие договора строительного подряда в России проходит несколько исторических этапов. В частности, следует выделять дореволюционный период, период становления советского государства и период существования плановой экономики. Вместе с тем необходимо также учитывать, что на формирование договора строительного подряда существенное влияние оказала римская правовая доктрина.

Отдельные положения римской правовой доктрины были взяты за основу при формировании договора строительного подряда в России периода становления государственности и договорного права.

Так, в "Русской правде" был закреплен договор личного найма, под которым понималось услужение для выполнения определенной работы.

Договор личного найма заключался, как правило, в устной форме для выполнения определенного рода работы в срок на дворе хозяина. Сторонами по договору выступали "государь" и мастер плотник — "наймит". Наймит являлся свободным работником, который мог в любое время расторгнуть договор.

Следует отметить, что некоторые элементы договора строительного подряда в России были закреплены Царским наказом 1595 г. "О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости", где в качестве стороны-заказчика выступило само государство. Однако отношения между сторонами продолжали существовать в рамках договора личного найма. Такая тенденция была обусловлена явным отставанием России в историческом развитии от европейских государств, что не могло не сказаться на состоянии действующего законодательства и правовой доктрине.

В 1649 г. по Соборному Уложению государя, царя и великого князя Алексея Михайловича была сделана первая попытка систематизации норм, направленных на правовое регулирование отношений личного найма. Вместе с тем существование отношений собственности на землю в рамках феодального развития, укрепление русского централизованного государства и формирование крепостного права не позволили развиваться законодательству.

В XVIII в. отечественное гражданское право в значительной мере восприняло многие западноевропейские правовые традиции и институты. Это было обусловлено развитием промышленности в направлениях горного, оружейного и суконного производства. Договор личного найма заключался для выполнения работ по дому, на земле, в промыслах, цехах, мануфактурах, заводах и торговых предприятиях. Появляются первые упоминания о договоре подряда, отличного от договора личного найма.

В 1719 г. Петр I утверждает регламент Камер-коллегии, которой вменялось в обязанность заключать договоры подряда для государственных нужд. Подрядчиками по таким договорам выступали купцы, поручителями дворяне, а за исполнением договоров следили полицейские учреждения. Органы регулярной полиции выдавали разрешение на возведение, переоборудование и ликвидацию строений; регистрировали эти строения, в первую очередь жилые дома, выполняя при этом архитектурно планировочные функции.

Заключение договоров подряда для государственных нужд производилось посредством торгов, а сам договор подряда имел письменную форму. Однако следует отметить, что в России еще сохранялся традиционно сложившийся подход, согласно которому процесс строительства регулировался через систему договоров личного найма, поскольку российское законодательство оставалось законодательством феодального типа и отражало интересы отдельных сословий общества. Ситуацию практически не изменили предписания "О контрактах по подряду, поставке и откупу", утвержденные в 1776 г. Екатериной Великой.

В Своде законов гражданских 1835 г. впервые в российском гражданском законодательстве было сформулировано определение договора подряда как договора, по которому одна сторона принимала на себя обязательство исполнить своим иждивением предприятие, а другая сторона, в пользу которой производится предприятие, обязалась уплатить за это денежный платеж. Такое же определение договора подряда было предложено рядом ученых, но являлось не единственным.

После Октябрьской революции государство пытается установить приоритет права государственной собственности на объекты недвижимости. Это проявлялось в том, что государственным учреждениям и предприятиям, общественным организациям вообще запретили вступать между собой в подрядные отношения, а единственным заказчиком в области строительства выступало само государство. Участники гражданского оборота теперь могли осуществлять строительство для своих нужд только хозяйственным способом, своими силами и средствами.

В ГК РСФСР 1922 г. законодатель помимо норм, посвященных общим вопросам подрядных отношений, специально не устанавливал нормы, которые регламентировали бы отношения строительного подряда. Это объяснялось тем, что помимо ГК РСФСР действовал специальный акт административного характера, регулирующий отношения, где в роли заказчика от имени государства выступали его органы.

Одновременно к концу 1920-х гг. становится невозможным решить в масштабах государства крупные хозяйственных задачи, связанные с воспроизводством новых и реконструкцией существующих материальных фондов.

Постановлением СНК СССР от 1 июня 1928 г. была определена целесообразность перехода от хозяйственного способа ведения строительства к подрядному через государственные строительные организации, при этом производство работ могло осуществляться как из материалов заказчика, так и из материалов подрядчика. На отдельном объекте строительства работает несколько подрядных организаций, а их совместной деятельностью на строительной площадке руководит государственный заказчик. Договорные отношения оформляются прямыми договорами с каждым из подрядчиков.

Вместе с тем в правовом регулировании капитального строительства продолжали оставаться проблемы. Правила о договорах подряда на капитальное строительство почти не регламентировали отношения, связанные с привлечением в строительство субподрядных организаций, специализировавшихся на выполнении специальных работ, а также распределение ответственности между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком. Возникали преддоговорные споры, происходили задержки оформления договоров и начала производства работ.

Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР № 1551 от 24 августа 1955 г. утверждены новые Правила о договорах подряда на капитальное строительство. Однако заключение договора подряда на капитальное строительство продолжало осуществляться, главным образом, на основе нормативных ведомственных или межведомственных инструктивных указаний административного характера. Компетенция ряда министерств и ведомств определялась возможностью принятия локальных нормативных актов применительно к строительству, что привело к расширению законодательства о капитальном строительстве и внутреннему противоречию нормативных актов одного уровня.

Развитие науки и техники, специфика строительного производства предопределили специализацию подрядных организаций на некоторых видах строительных работ, а также усиление кооперирования, на что неоднократно обращалось внимание в литературе.

Значение специализации и кооперирования в строительстве состояло в том, что они представляли собой основные формы разделения общественного труда и важным фактором роста производительности и экономии.

Правила о договорах подряда на капитальное строительство 1955 г. во многом не отвечали развитию строительной индустрии, основу которой составляли процессы специализации и кооперирования. Требовались специальные нормы, регулирующие отношения в строительстве, и, как следствие, в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. договор подряда на капитальное строительство закреплен в качестве самостоятельного договора.

Под договором подряда на капитальное строительство понимался договор, по которому государственная организация-подрядчик обязалась своими силами и средствами построить и сдать в установленный законом срок организации-заказчику предусмотренный планом объект строительства в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, а организация-заказчик - обязана передать подрядчику строительную площадку и проектно-сметную документацию, обеспечить своевременное финансирование строительства, принять законченные объекты и оплатить их стоимость по смете.

На основе плана развертывания строительства подготавливались годовые планы капитальных вложений, порядок разработки которых определялся постановлением Совета Министров СССР от 10 июля 1967 г. № 643 "О порядке планирования централизованных капитальных вложений и утверждения титульных списков строек".

Титульный список строек представлял собой поименованный их перечень с указанием наименования и места строительства, лимитов капиталовложений, строительно-монтажных работ, проектов, смет, норм продолжительности строительства. Включение стройки в титульный список означало разрешение на данное строительство и одновременно основание для выделения капиталовложений.

По своей правовой природе титульный список выступал подзаконным нормативным актом, поскольку уполномочивал и обязывал держателя титула осуществить строительство объекта, а также индивидуальным актом органов государственного управления (административным актом).

В начале 1980-х гг. некоторые предприятия строительной индустрии пробуют новую форму хозяйствования, в которой хозяйственный расчет и самофинансирование исключают давление со стороны министерств или сводят его к минимуму.

В условиях изменения экономических рычагов воздействия на систему договорных отношений происходит снижение государственных заказов. Ослабление роли государства в экономике привело к кардинальным изменениям правового регулирования строительства. Основы гражданского законодательства 1991 г. исключили из определения договора подряда на капитальное строительство ссылку на плановые основы и установили ограничение вмешательства со стороны государства в установлении взаимных прав и обязанностей контрагентов, осуществляющих строительную деятельность.

Основу российского законодательства о строительном подряде составляет гл. 37 ГК РФ. Принципиально новым моментом является то, что в рассматриваемой сфере, в отличие от ранее существовавшего законодательства, действует много общих норм о договорах подряда.

Процесс строительства объектов недвижимости также регулируется федеральным законом от 17 ноября 1995 г. "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", Градостроительным кодексом Российской Федерации от 29 декабря 2004 г.

Строительство представляет собой деятельность, которая согласно федеральному закону от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" требует специального разрешения, выдаваемого лицензируемым органом юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям. В противном случае, согласно ст. 173 ГК РФ, эти договоры могут быть признаны судом недействительными по иску государственных органов, осуществляющих контроль и надзор за строительной деятельностью.

Следует учитывать, что функционирование российской экономики в рыночных условиях во многом предопределило новый подход в регулировании товарно-денежных отношений, основу которого составляет принцип свободы договора. В связи с отменой плановых предпосылок развития хозяйства, участники гражданского оборота исходя из дозволительной направленности и диспозитивности метода правового регулирования частных правоотношений конструируют юридические связи, не подчиняясь друг другу. Такой подход во многом отразился и на подрядных договорных отношениях в области строительства, что предопределяет необходимость их детального рассмотрения.

1.2 Юридическая природа договора строительного подряда

Строительство составляет особую отрасль материального производства, которая связана с воспроизведением и реконструкцией материальных фондов. Продукт строительной деятельности представляют объекты недвижимости, которые, согласно ст. 130 ГК РФ, прочно связаны с землей, и их перемещение невозможно без соразмерного ущерба их назначению. Эти объекты с точки зрения гражданского права могут быть охарактеризованы как индивидуально-определенные вещи, которые рассчитаны на продолжительную эксплуатацию. Невозможность отделения объект недвижимости от земли указывает на правовую связь этого имущества с земельным участком.

Важным представляется отметить то, что строительство как деятельность, направленная на создание материальных фондов, предполагает наличие сложного технологического процесса, который состоит из множества операций. В такие условия работы вовлечены множество субъектов (технологи, производители строительных материалов, инвесторы, непосредственно заказчики и подрядчики в договорах строительного подряда, инженеры и т. д.), что предопределяет формирование сложных юридических связей многостороннего характера.

В этой связи А.В. Иванов предлагает отказаться от договора строительного подряда как важного элемента в цепочке юридических связей, опосредующих процесс строительства, а ввести единый договор, который регулировал бы строительство начиная с этапа проектирования и заканчивая этапом ввода объекта строительства в эксплуатацию.

Сфера применения договора строительного подряда различна. Этот договор может заключаться на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Однако в действующем законодательстве не раскрывается содержание таких понятий, как строительство, реконструкция и т. д., что вызывает определенные трудности в определении сферы применения рассматриваемого договора.

В частности, Р.Ф. Зиганшин указывает, что капитальный ремонт, по сути, предполагает выполнение тех же самых строительных работ, однако правила правового регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе осуществления капитального ремонта, несколько отличаются от правил, устанавливаемых по договорам на капитальное строительство. И как следствие, возникает проблема субсидиарного применения конструкции договора подряда на капитальное строительство к отношениям по капитальному ремонту.

И.Л. Брауде отмечал, что в отличие от капитального строительства капитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт проводится в целях восстановления отдельных элементов в основных фондах.

В действующем гражданском законодательстве эта проблема, полагаем, получила разрешение, поскольку закреплено положение, согласно которому правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В связи с этим, если в договоре на капитальный ремонт предусмотрено, что нормы строительного подряда к нему не применяются, то необходимо руководствоваться применительно к данному договору нормами общих положений о подряде.

Таким образом, можно сделать вывод, что договор на капитальный ремонт с позиций современного законодательства является самостоятельным гражданско-правовым договором о выполнении работ.

В правоприменительной практике в ряде случаев возникают сложности разграничения понятий реконструкция здания (сооружения), новое строительство и капитальный ремонт. Этот момент представляется важным, поскольку в случаях осуществления реконструкции стороны должны руководствоваться нормами о договоре строительного подряда, а при выполнении работ по капитальному ремонту - могут применять иные правила и нормы.

Под новым строительством понимается строительство на новых площадках вновь создаваемых предприятий, зданий и сооружений, а также филиалов и новых производств, которые после ввода в эксплуатацию будут находиться на самостоятельном балансе.

Капитальный ремонт - это ремонт здания с целью восстановления исправности (работоспособности) его конструкций и систем инженерного оборудования, а также поддержания эксплуатационных показателей. Он включает в себя устранение неисправностей всех изношенных элементов здания, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом могут осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта, его перепланировка, не вызывающая изменения основных технико-экономических показателей.

Реконструкция здания — это комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятии, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей площади квартир и т. д.) здания или его назначения в целях улучшения условий проживания и качества обслуживания.

В процессе осуществления реконструкции здания помимо работ, выполняемых при капитальном ремонте, могут осуществляться изменение планировки помещений, возведение надстроек, повышение уровня инженерного оборудования, улучшение архитектурной выразительности здания.

Таким образом, при квалификации договорных отношений по реконструкции и ремонту, определяющим признаком выступают технико-экономические показатели. Изменение технико-экономических показателей при производстве строительных работ указывает на реконструкцию здания и, как следствие, обязанности сторон заключить договор строительного подряда. В противном случае, стороны заключают по своему усмотрению либо договор строительного подряда, либо руководствуются § 1 гл. 37 ГК РФ "Общие положения о подряде".

Анализ понятия договора строительного подряда позволяет выделить признаки, которые конкретизируют данный договор и отличают его от смежных правовых конструкций.

1. Руководствуясь определением договора строительного подряда, предложенным в ГК РФ, можно обратить внимание, что этот договор является договором о работе. Именно работа, как процесс, требующий определенных материальных, физических, организаторских и прочих затрат, является основным условием рассматриваемого договора.

Вместе с тем, понятие "работа" не имеет единственного определения. Об этом можно судить по тому, что производный от существительного глагол "работать" в словаре Д.Н. Ушакова имеет несколько значений. Применительно к договору строительного подряда необходимо использовать глагол "сделать". Именно в этом договоре подрядчик обязуется выполнить строительные работы, т. е. сделать объект недвижимости и сдать его заказчику.

2. Обращает на себя внимание то, что подрядчик выполняет работу по заданию заказчика. Результат, который достигнет подрядчик в процессе выполнения строительных работ, призван удовлетворить индивидуальный запрос и требования заказчика в объекте недвижимости, т.е. индивидуально-определенной вещи, перемещение которой в пространстве невозможно без соразмерного ущерба ее назначению. Задание же заказчика определяет основные технические параметры объекта недвижимости, которые должны быть достигнуты, и его потребительские свойства. На выполнение работы по заданию заказчика, как определяющий признак договора подряда вообще, указывали В.Ф. Яковлев, Ю.К. Толстой, М.И. Брагинский.

Как следствие из данного признака вытекает то, что в договоре строительного подряда работа выполняется подрядчиком на основании утвержденной проектно-сметной документации, определяющей согласно п.1 ст.743 ГК РФ объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

3. Объект строительства принадлежит подрядчику до момента сдачи и приемки заказчиком результата работ. Этот признак договора строительного подряда позволяет индивидуализировать рассматриваемый договор, однако нуждается в уточнении.

Вопрос о праве на объект строительства до подписания сторонами акта сдачи-приемки в юридической литературе изучен недостаточно. В частности, например, остается не ясной юридическая природа такого права, а также на законодательном уровне не определен субъект права.

В ст.219 ГК РФ закреплено, что право собственности на вновь создаваемую недвижимость возникает с момента государственной регистрации. Однако незавершенный объект строительства еще до возможности признания его зданием и сооружением уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" допускается регистрация права собственности на незавершенный строительством объект в целях его введения в гражданский оборот, поскольку объект обладает всеми признаками недвижимости. После регистрации такого объекта органами юстиции действующее гражданское законодательство допускает его отчуждение путем заключения различных сделок, о чем свидетельствуют материалы судебной практики.

Применительно к данной ситуации нельзя вести речь о собственнике, поскольку право собственности на объект недвижимости возникает только после государственной регистрации. Также следует учитывать, что характер вещных прав определяется законом, в то время как характер обязательственных прав устанавливается соглашением сторон.

4. В качестве признака договора строительного подряда можно выделить то, что по общему правилу подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов ведения строительства. Согласно п. 1 ст. 748 ГК РФ, заказчик может контролировать процесс строительства, но не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Однако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ право подрядчика определять способ выполнения работ по заданию заказчика может быть ограничено договором строительного подряда.

5. Подрядчик выполняет строительные работы своим иждивением на свой риск, т. е. он может получить вознаграждение только в том случае, если в ходе выполнения строительных работ достигнет оговоренного договором строительного подряда результата в виде объекта недвижимости. К тому же следует отметить, что подрядчик выполняет строительные работы за вознаграждение, право, на получение которого у него возникает после выполнения и сдачи объекта строительства заказчику.

6. Обязанностям подрядчика выполнить строительные работы и передать их результат корреспондирует обязанность заказчика принять результат этой работы и оплатить его. Поэтому, на наш взгляд, к отношениям сторон вполне применимы правила ст. 328 ГК РФ о встречном исполнении обязательств. Если подрядчик выполнил обязательство не в полном объеме, тогда заказчик имеет право приостановить исполнение своего обязательства по оплате результата работ или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредставленному исполнению. Если же подрядчик вообще не исполняет свою обязанность, то в этом случае заказчик имеет право потребовать возмещения убытков.

Следует также учитывать, что в договоре строительного подряда предмет договора носит всегда индивидуальный характер и его получение всегда связано с наличием временного отрезка от момента заключения договора до момента его исполнения. Строительные работы по созданию объекта недвижимости всегда требуют определенных затрат времени.

Рассмотренные признаки договора строительного подряда позволяют характеризовать его как консенсуальный, возмездный и двухсторонний. Консенсуальность договора предполагает, что договор будет считаться заключенным с того момента, когда будет достигнуто соглашение между сторонами по всем существенным условиям договора.

О.С. Иоффе отмечал, что если некоторые другие консенсуальные договоры (например купля-продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных ею работ обязательно отделяются друг от друга более или менее продолжительным промежутком времени.

7. При выполнении строительных работ заказчику необходимо оказывать содействие подрядчику посредством создания необходимых условий для работы. Это обусловлено тем, что подрядчик не сможет своевременно приступить к выполнению работы, если заказчик своевременно не предоставит земельный участок под строительство, не обеспечит временную подводку сетей энергоснабжения и т. д.

Анализ признаков договора строительного подряда позволяет нам сформулировать его определение. Договор строительного подряда - это соглашение, по которому одна сторона (подрядчик) в установленный срок обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить строительные работы и передать их результат, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, принять результат выполнения строительных работ и уплатить за него подрядчику обусловленную цену.

Договор строительного подряда по своей юридической природе является соглашением двух и более лиц об установлении гражданских прав и обязанностей по возведению, реконструкции объекта строительства, а также выполнению строительных, монтажных, пусконаладочных и иных связанных со строительством работ.

Вместе с тем договор строительного подряда - это гражданско-правовой договор в системе договорного права. Однако сам термин "договор" употребляется в различных значениях.

Вопрос о предмете договора строительного подряда следует отнести в науке гражданского права к числу спорных. Этот спор является отражением дискуссии по общему теоретическому вопросу о соотношении работы и услуги как объекта гражданского правоотношения.

Большинство ученых придерживается позиции, согласно которой предметом договора строительного подряда является результат труда, работы, производственной деятельности подрядчика. Этот результат представляет собой выстроенный и готовый к эксплуатации объект строительства в виде зданий и сооружений.

Так, например, А.П. Сергеев полагает, что предметом договора строительного подряда, как и договора обычного подряда, является результат деятельности подрядчика, имеющий конкретную овеществленную форму. Результатом может быть объект нового строительства, в том числе построенный "под ключ"; реконструкция и техническое перевооружение действующего предприятия; капитальный ремонт здания или сооружения; монтаж технологического, энергетического и другого специального оборудования; выполнение пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строительством работ.

Интересно отметить, что в качестве предмета договора подряда на капитальное строительство в юридической литературе несколько неожиданно было указано "перемещение вещи, уборка, помещения, натирка полов".

Следует учитывать, что предмет договора подряда на капитальное строительство индивидуализирован и представляет результат труда. Включение в определение договора подряда указания на то, что работы должны быть выполнены подрядчиком из материалов заказчика или из своих материалов, позволяет признать предметом лишь такой результат труда подрядчика, для достижения которого необходимо использовать какой-либо материал.

Согласно другой точке зрения, предложенной О.С. Иоффе, договор подряда на капитальное строительство имеет два предмета: материальный - сооружение, создание которого предусмотрено планом, и юридический - деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик. Примерно такую же позицию в этом вопросе занимает И.Л. Брауде. По его мнению, различие между договором подряда и договором подряда на капитальное строительство в том, что предметом первого является результат подрядчика для заказчика, во втором случае возможен не только результат, но и весь процесс производства.

Подрядчик заинтересован в выполнении строительных работ и сдаче результата, поскольку получает за это денежное вознаграждение, заказчик заинтересован в результате работ, так как получает экономическое удовлетворение своих интересов за счет объекта строительства.

Также представляется не вполне обоснованной концепция существования альтернативных предметов договора строительного подряда. Альтернативное обязательство — это обязательство, в которых должник исполняет не какое-либо определенное действие, а одно из двух или нескольких заранее указанных действий по своему выбору или выбору кредитора.

Эти обязательства характеризуются несколькими предметами исполнения, причем передача любого предмета является надлежащим исполнением. В договоре строительного подряда подрядчика и заказчика связывает один конечный результат - объект строительства или результат выполненных строительных работ, если речь идет о реконструкции зданий и сооружений. Фактически имеет место сложная структура одного гражданского обязательственного правоотношения.

Вместе с тем заключение одновременно одного договора на новое строительство и, например, реконструкцию уже существующего этого же здания невозможно. В данном случае альтернатива может существовать только в выборе предмета договора строительного подряда на момент его заключения.

Следует учитывать, что нормы ст. 748 ГК РФ позволяют осуществлять заказчику контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их исполнения, качеством предоставляемых подрядчиком материалов. Отсюда можно сделать вывод, что заказчик имеет интерес в том, как и когда, будет выполнена работа, а также какой будет ее результат.

Нельзя также представлять в качестве предмета договора строительного подряда саму работу как трудовую деятельность, выполняемую подрядчиком, поскольку происходит отождествление договора возмездного оказания услуг и трудового договора. В этой связи указание в ст. 740 ГК РФ в качестве обязанности подрядчиком выполнить строительные работы представляется не вполне точным. На наш взгляд, в норме следует указать на обязанность подрядчика предоставить результат выполненной работы.

Учитывая вышеизложенное, мы предлагаем ч. 1 ст. 740 ГК РФ изложить в следующей редакции: "По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а также передать объект строительства, результат выполненных строительных работ заказчику, который обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму".

Правильное определение предмета договора строительного подряда является предпосылкой правильного определения цены и сроков выполнения работ, мер гражданско-правовой ответственности, гарантийных сроков, необходимости использования инженера и т.д.

Сфера применения договора строительного подряда, которая закреплена в ч. 2 ст. 740 ГК РФ позволяет сделать вывод, что объектом строительства, представляющим собой результат произведенных подрядчиком работ, выступает здание или сооружение, а также иной объект. Однако следует отметить, что, во-первых, в законе не дано понятие здания и сооружения и, во-вторых, законодатель не уточнил, что следует понимать под иным объектом.

Поскольку особенностью правового регулирования общественных отношений в сфере строительства является наличие двух видов нормативных актов – нормативно-правовых и нормативно-технических, на наш взгляд, целесообразно толковать нормы § 3 гл. 37 ГК РФ, обращаясь к соответствующим нормативно-техническим актам.

Следует отметить, что в специальной литературе по строительству под сооружением понимают все то, что искусственно возведено человеком для удовлетворения материальных и духовных потребностей общества, здание - наземное сооружение, имеющее внутреннее пространство, предназначенное и приспособленное для того или иного вида человеческой деятельности.

Примерно такое же определение здания и сооружения встречается и в юридической литературе.

Таким образом, признаками здания и сооружения выступают искусственность возведения, привязка к земельному участку и невозможность перемещения объекта без несоразмерного ущерба его назначению.

Думается, что понятия сооружение и здание соотносятся как общее и частное. При этом здание обладает признаком наземного сооружения. Например, нельзя отнести к зданиям подземные сооружения (тоннель, метро, подземные резервуары для хранения нефтепродуктов и т. д.). В отличие от сооружения, здание предназначено для осуществления в нем деятельности или проживания человека. Например, к разряду сооружений следует отнести мост через реку, башни, забор, ограждающий земельный участок и т. д.

К вопросу о том, является ли количество возводимых зданий или сооружений существенным условием договора строительного подряда, следует дать отрицательный ответ. Количество зданий и сооружений, на наш взгляд, входит в понятие объект строительства.

Представляется весьма затруднительным определить, что хотел сказать законодатель, когда закреплял понятие "иной объект" в диспозиции ч. 2 ст. 740 ГК РФ. Особенностью строительства как отрасли материального производства является то, что конечным продуктом выступает объект недвижимости. Как правило, отличительный признак недвижимости заключается в том, что она прочно связано с землей, т. е. перемещение недвижимости в пространстве не возможно без несоразмерного ущерба назначению.

Учитывая вышеизложенное, представляется излишним в ч. 2 ст. 740 ГК РФ указание на "иной объект". На наш взгляд, любой объект строительства подпадает под понятие здание или сооружение, поэтому было бы правильным исключить слово "иной объект" из содержания нормы.

Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ, выполнение работы подрядчиком происходит по заданию заказчика. Задание заказчика определяет основные параметры объекта строительства (назначение здания, требования огнестойкости конструкций, долговечность здания, технологические процессы и т. д.), вместе с тем детальная их проработка происходит в технической документации на объект строительства, разрабатываемой специализированными проектировочными организациями.

Учитывая техническую сложность объектов строительства, законодатель в ГК РФ предусмотрел специальные положения о технической документации на производство работ.

М.И. Брагинский отмечает, что назначение технической документации состоит в том, что она устанавливает, какие по объему и содержанию работы должен выполнить подрядчик, а также то, какими требованиями, прежде всего с точки зрения качества, технических характеристик и других параметров, эти работы должны соответствовать. Аналогичное мнение было высказано С.П. Юшкевичем.

А.П. Сергеев полагает, что разработка технической документации предваряет начало строительства любого объекта и является обязательной его предпосылкой.

Кроме того, проектно-сметная документация в ряде случаев служит основанием для получения заказчиком разрешения на строительство. Такое разрешение представляет собой документ, который удостоверяет право собственника, арендатора земельного участка осуществлять застройку. Оно не требуется, если работы по строительству и реконструкции не затрагивают конструктивных или иных характеристик, а также надежность и безопасность здании (сооружений).

Такое назначение технической документации в договоре строительного подряда предопределяет обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с обязательными предписаниями, которые содержатся в технической документации.

Вместе с тем в ГК РФ законодатель не раскрывает понятие технической документации. В науке гражданского права сформировалась относительно единая точка зрения по этому вопросу. Техническая документация (или проект строительства) - это комплекс документов, включающий технико-экономическое обоснование, чертежи, пояснительные записки с расчетами и другие материалы, определяющие объем и содержание работ по объекту строительства.

Анализ гражданского законодательства позволяет сделать вывод, что законодатель также оперирует другим термином — проектная документация. Градостроительный кодекс РФ предусматривает, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий и сооружений осуществляется на основе проектной документации - графических и текстовых материалов, определяющих объемно-планировочные, конструктивные и технические решения для строительства, реконструкции и капитального ремонта указанных объектов.

Поэтому нуждается в уточнении соотношение понятия техническая и проектная документация. Полагаем, что понятие проектная документация является общим по отношению к понятию техническая документация, поскольку включает в себя не только технико-экономическое обоснование, чертежи и расчеты, но и сметную стоимость строительства. В связи с этим на практике при заключении договоров строительного подряда стороны чаще используют термин проектно-сметная документация.

При этом сторона, на которой лежит обязанность представления технической документации в договоре строительного подряда, обязана руководствоваться СНиП 11-01-95 "Порядок разработки, согласования, утверждения и составления проектной документации на строительство зданий и сооружений на территории Российской Федерации".

Исключение договором строительного подряда отдельных видов работ, содержащихся в технической документации, возможно только с разрешения того органа, который ее утвердил. В противном случае соответствующее условие договора строительного подряда следует признавать недействительным.

В недавнем прошлом согласование проектов нередко было связано со значительными трудностями - согласование проекта с большим числом организаций, часть из которых затягивала эту процедуру, что превращало согласование в длительный процесс и, как следствие, ухудшало качество и экономическую обоснованность проекта.

Наиболее оптимальной формой правового регулирования может быть введение федерального закона "О строительстве в Российской Федерации", о чем говорилось ранее.

Помимо предмета договора строительного подряда в качестве существенных условий можно выделить условия, которые необходимы для договора данного вида.

А. Кабалкин отмечает, что существенным условием договора подряда наряду с предметом должен быть признан срок выполнения работы.

В гражданском праве срок является юридическим фактом, а именно в системе юридических фактов - относительным событием. Вместе с тем особенностью срока как юридического акта является то, что срок определяет интервал времени осуществления, защиты гражданского права, а также исполнения гражданских обязанностей. В зависимости от данной особенности сроки в гражданском праве могут быть классифицированы на сроки осуществления гражданских прав, защиты гражданских прав и исполнения обязанностей.

Анализ гл. 37 ГК РФ позволяет выделить гарантийные сроки, сроки обнаружения ненадлежащего качества работ, сроки исковой давности, сроки исполнения обязанностей сторон. Определяющее значение для формирования условий договора строительного подряда имеет срок исполнения обязанностей подрядчиком по выполнению строительных работ и сдачи их результата заказчику.

Такую же позицию занял Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указывая, что договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.

Отметим, что § 3 гл. 37 ГК РФ "Строительный подряд" не содержит норм, регулирующих именно сроки выполнения работ подрядчиком. Поэтому, обращаясь к общей части гл. 37 ГК РФ "Подряд", а именно ч. 1 ст. 708 ГК РФ, участники договора строительного подряда должны обязательно согласовать начальный и конечный сроки выполнения работ. По соглашению между ними договором могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работ. Такое указание в законе свидетельствует об императивности нормы относительно начальных и конечных сроков выполнения строительных работ и диспозитивности относительно промежуточных сроков.

В связи с этим стороны обязательно должны в договоре указывать начальные и конечные сроки выполнения работ, что, полагаем, выступает существенным условием договора строительного подряда, в отличие от промежуточных сроков, обязательное указание которых не требуется. Но если стороны в договоре строительного подряда определили промежуточные сроки выполнения работ, то в случае их несоблюдения подрядчик может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности.

Высказывались мнения, что отсутствие в договоре строительного подряда условий о сроках выполнения работ влечет его недействительность.

Диаметрально противоположную позицию занимает В.В. Залесский, считающий, что отсутствие в договоре положений о начальном и конечном сроках выполнения работ не влечет недействительности договора строительного подряда, так как, согласно ст. 314 ГК РФ, обязательство должно быть исполнено в разумный срок.

На наш взгляд, применять правила о разумности срока исполнения обязанностей, т. е. срока для исполнения обязанности такого же рода при аналогичных условиях, вряд ли возможно. Во-первых, заказчику, как управомоченному лицу, совсем не безразлично, в какой срок подрядчик выполнит строительные работы, так как реализация принадлежащего права заказчика на объект строительства происходит только в результате целенаправленного исполнения обязанности подрядчика. О важности срока выполнения работ свидетельствует право заказчика в случае просрочки подрядчика отказаться от договора (ст. 715 ГК РФ).

Во-вторых, объект строительства представляет собой индивидуально определенную вещь, что предполагает индивидуальный подход в изготовлении этой вещи и, как следствие, формирование каждый раз при заключении договора строительного подряда сроков изготовления.

В-третьих, от сроков начала и окончания строительных работ зависит распределение рисков между сторонами (ст. 705 ГК РФ), начало течения гарантийного срока (ст. 755 ГК РФ) и предельного срока обнаружения недостатков (ст. 756 ГК РФ) и т. д. Поэтому, учитывая вышеизложенного, на наш взгляд, срок выполнения работ подрядчиком и сдача результата работ заказчику выступают существенным условием договора строительного подряда.

Однако не вполне ясно, может ли выступать существенным условием договора строительного подряда срок исполнения обязанности заказчика по оплате работ. Согласно ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результата работы. Анализ данной нормы позволяет сделать вывод, что срок исполнение обязанности заказчика по оплате работ носит диспозитивный характер, а значит, не является существенным условием договора строительного подряда.

Следовательно, в договоре строительного подряда, помимо предмета договора, в качестве существенного условия выступает срок начала и окончания выполнения работы подрядчиком, т. е. условие, без которого договор строительного подряда не может считаться заключенным.

Срок начала и окончания строительных работ подрядчиком зависит от качества проектно-сметной документации, правильной организации процесса строительства, своевременной доставки на строительную площадку строительных материалов и конструкций и иных факторов.

Из легального определения договора строительного подряда, как отмечалось нами ранее, усматривается признак возмездности договора, поскольку подрядчик выполняет свою работу за вознаграждение. Поэтому в договоре строительного подряда стороны должны определить цену, или вознаграждение подрядчика. На наш взгляд, правило п. 3 ст. 424 ГК РФ, допускающее в возмездном договоре в условиях, если стороны не определили цену, принимать исполнение по цене за аналогичные работы, в договоре строительного подряда неприменимо.

Это связано с тем, что объект строительства с точки зрения гражданского права представляет собой индивидуально определенную вещь, т. е. вещь, которая обладает присущими только ей признаками (высота, материал конструкций, объемно-планировочные решения и т. д.), позволяющими отличить ее от других вещей.

Именно индивидуальные признаки такой вещи (объемно-планировочные решения, системы отопления, вентиляции, интерьера, фасада и т. д.) должны удовлетворять индивидуальные интересы заказчика. Последний заинтересован в получении вещи, у которой именно те параметры, которые были определены изначально в задании на строительство и конкретизированы в технической документации.

Поэтому, исходя из особенности индивидуально-определенной вещи, следует, на наш взгляд, признать, что она должна обладать индивидуальной стоимостью, которая требует согласования в каждом конкретном случае. Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, мы полагаем, что стоимость строительных работ, или цена, в договоре строительного подряда является также существенным условием договора, без которого этот договор не может считаться заключенным.

Вместе с тем общие положения о договоре подряда не включают норму, которая относила бы цену к существенным условиям договора. Исключение составляют случаи, когда требование о внесении в договор соответствующего условия исходит от одной из сторон либо оно отнесено к существенным условиям договора подряда и тем самым установлена обязанность ее включения в договор путем специального указания в законе или ином правовом акте. В связи с этим кажется справедливой позиция М.И. Брагинского, согласно которой включение существенного условия договора подряда о цене, как указания в законе, должно быть сделано применительно к договору бытового и строительного подряда.

Анализируя положения ч. 1 ст. 743 ГК РФ, когда подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, определяющей цену работы, мы можем также сделать вывод о том, что цена в договоре строительного подряда является существенным условием. Причем цена строительных работ должна быть определена сторонами изначально, поскольку выражает индивидуализирующий признак возмездности договора строительного подряда. В связи с этим мы не можем согласиться с мнением С.П. Юшкевича о том, что уровень оплаты, условия определения цены и сама по себе цена не являются существенными условиями договора строительного подряда и не выражают особые его признаки.

Таким образом, еще раз следует подчеркнуть, что цену в договоре строительного подряда следует отнести к существенным условиям договора, без которого договор вряд ли способен на существование. Поэтому следует признать справедливым указание постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 о том, что при наличии разногласий по условию о цене в возмездном договоре и недостижения сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

В соответствии с ч. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть как твердой, так и приблизительной. Приблизительная (открытая) цена уточняется в процессе исполнения договора строительного подряда. При отсутствии других указаний в договоре строительного подряда цена работы предполагается твердой. И твердая, и приблизительная цена может быть установлена соглашением сторон, т. е. самим договором.

Договорная цена на строительную продукцию - это цена, устанавливаемая заказчиком и подрядчиком при заключении договора строительного подряда, в том числе по результатам проведения подрядных торгов, а твердая договорная цена представляет собой цену, которая зафиксирована на определенном уровне и привязана к конкретному сроку, указанному в договоре строительного подряда.

Цена в договоре строительного подряда включает в себя издержки подрядчика и его вознаграждение и может определяться по-разному. Цена может быть обозначена в тексте договора, что практикуется при небольшом объеме подрядных работ. Однако наиболее часто в договоре строительного подряда цена определяется сметой, которая содержит постатейный перечень затрат по выполнению работ и является неотъемлемой частью договора строительного подряда. Смета, основной неизменный документ на период строительства, служит основой для расчетов между заказчиком и подрядчиком за выполненные работы и представляет собой денежное выражение подлежащих выполнению работ.

Поскольку смета определяет цену работ, она должна найти обязательное отражение в условиях договора строительного подряда. Как правило, смета на строительные работы является приложением к самому договору, однако конечная сумма затрат по смете указывает непосредственно на цену и, на наш взгляд, должна быть закреплена в самом тексте договора строительного подряда.

Цена по смете определяется, с одной стороны, объемом работ, с другой - единичными расценками. При этом необходимо учитывать, что, исходя из принципа свободы договора, стороны могут принять единичные расценки индивидуальные или установленные в пределах всей страны, носящие рекомендательный характер.

Индивидуальные расценки разрабатываются самостоятельно строительной подрядной организацией и предлагаются любому заказчику, который к ней обратился. Такое явление указывает на признак публичности договора строительного подряда, закрепленный в ст. 426 ГК РФ, когда строительная организация осуществляет предпринимательскую деятельность и обязана заключить договор с каждым, кто к ней обратится на одних и тех же условиях, по одной и той же цене. Вместе с тем договор строительного подряда от этого не является публичным, поскольку способ определения цены может устанавливаться соглашением сторон. Также при заключении договора строительного подряда должен быть определен индивидуальный предмет, чего нельзя отметить при заключении публичного договора.

Полагаем, что при определении цены договора строительного подряда стороны могут испытывать определенные трудности, которые связаны с применением в строительстве несколько видов смет. В частности, при возведении особенно крупных объектов строительства широко применяются локальные сметы, объектные сметы и сводный сметный расчет. Каждая из указанных смет содержит в себе определенную стоимость трудозатрат и материалов, однако не вполне ясно, какая из смет включает цену, необходимую для того, чтобы признать договор строительного подряда заключенным.

Локальная смета является первичным сметным документом и составляется на основе объемов работ, определяемых в составе рабочего проекта и рабочей документации. Локальная смета составляется на отдельные виды работ (земляные, отделочные, малярные, штукатурные и т. д.) и преследует цель определить их стоимость. Причем результаты подсчетов стоимости работ по локальной смете включаются в объектную смету.

Объектная смета составляется на объект строительства в целом и включает в себя стоимость всех строительно-монтажных работ. Однако стоимость строительства по объектной смете не определяет конечную цену. На основании объектной сметы составляется сводный сметный расчет стоимости зданий и сооружений, который является документом, определяющим полный лимит денежных средств на проведение строительства. В сводный сметный расчет включаются затраты на подготовку территории строительства, устройство временных обслуживающих зданий и сооружений, инженерных коммуникаций, благоустройство и озеленение территории, затраты на зимнее удорожание и т. д.

Таким образом, именно сводный сметный расчет должен содержать в себе полную стоимость строительства, а значит, цену, которая является существенным условием договора. Вместе с тем норма ч. 1 ст. 743 ГК РФ закрепляет обязанность проведения работ в соответствии со сметой, но не уточняет, какой именно. В целях устранения пробела законодательства на основании вышепроведенного исследования вопроса цены договора строительного подряда полагаем целесообразным изменить редакцию этой нормы.

На наш взгляд, в ч. 1 ст. 743 ГК РФ следует закрепить обязанность проведения строительных работ подрядчиком на основании сводного сметного расчета строительства, определяющего конечную цену договора строительного подряда.

Редакция ч. 1 ст. 743 ГК РФ может быть представлена в следующем виде: "Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также сводным сметным расчетом, на основании которого устанавливается цена договора".

Такая редакция закона позволит сторонам при определении цены договора строительного подряда учитывать все связанные со строительством расходы. В связи с этим подрядчик утрачивает возможность заявить требования к заказчику о том, что оплата работ произошла не в полном объеме и, как следствие, ссылаться на ст. 395 ГК РФ.

Таким образом, проведенный анализ условий договора строительного подряда позволяет, на наш взгляд, сделать следующие выводы:

1. Существенными условиями договора строительного подряда выступают предмет договора, проектно-сметная документация и порядок ее предоставления, срок выполнения строительных работ, а также цена.

2. Предмет договора строительного подряда имеет две составляющие - объект строительства как результат работы подрядчика и непосредственно строительные работы. При этом количество зданий и сооружений не является существенным условием договора строительного подряда, поскольку охватывается понятием объект строительства. Нуждается в корректировке ч. 1 ст. 740 ГК РФ в части исключения обязанности подрядчика выполнить строительные работы, поскольку в предмете договора строительного подряда стороны всегда преследуют материальный результат, а не сам процесс строительства.

В связи с этим предлагается ч. 1 ст. 740 ГК РФ изложить в следующей редакции: "По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а также передать объект строительства, результат выполненных строительных работ заказчику, который обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму.

3. Цена в договоре строительного подряда определяется на основе сводного сметного расчета строительства, и, как следствие, требуется корректировка ч. 1 ст. 743 ГК РФ, определяющей обязанность подрядчика выполнять работы на основании сметы. Как один из вариантов в ГК РФ можно закрепить обязанность подрядчика выполнять строительные работы на основании сводного сметного расчета. В связи с этим редакция ч. 1 ст. 743 ГК РФ может быть представлена в следующем виде: "Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также сводным сметным расчетом, на основании которого устанавливается цена договора".

Договор строительного подряда является основанием возникновения обязательственного правоотношения, которое носит относительный характер. В отличие от абсолютных правоотношений, где круг обязанных лиц не определен, в обязательственном правоотношении управомоченному лицу в юридической связи противостоит строго определенное количество обязанных лиц.

Как правило, по договору строительного подряда небольшой объем технически несложных строительных работ выполняется силами одного подрядчика. Однако при выполнении сложного комплекса строительных работ специализированного типа, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, подрядчик вправе не выполнять работы своим иждивением, а может привлечь для этих целей третьих лиц (субподрядчиков). Такое построение договорных отношений соответствует принципу генерального подряда.

В связи с этим Е.А. Гудова отмечает, что существо метода генерального подряда заключается в том, что заказчик поручает сооружение объекта строительства в целом одной ведущей строительной организации - генеральному подрядчику, выполняющему своими силами лишь определенную часть работ. Вместе с тем для строительства остальных видов и комплексов работ генеральным подрядчиком привлекаются на договорных началах другие подрядные строительные организации в качестве субподрядчиков.

Необходимо учитывать, что ответственным перед заказчиком за строительство объекта в целом, согласно ст. 706 ГК РФ, является генеральный подрядчик, что вполне соответствует ст. 403 ГК РФ, предусматривающей ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами. Поэтому генеральный подрядчик в нормативном порядке наделяется правами организатора совместной работы всех занятых на строительной площадке смежников.

Генеральный подрядчик отвечает также и перед субподрядчиками за надлежащее исполнение обязанностей по оплате работ заказчиком. Это объясняется тем, что договор строительного подряда носит синаллагматический характер, т. е. стороны одновременно выступают в одном лице и кредиторами в части того, что имеют право требовать, и должниками в части того, что обязаны исполнить. Поскольку в части требования денежного вознаграждения за работу генеральный подрядчик выступает в роли кредитора, но одновременно должником перед субподрядчиками, то действия заказчика могут расцениваться как действия третьего лица.

Следует отметить, что система генерального подряда позволяет в значительной степени сократить сроки строительства и позитивно отражается на производственном кооперировании в форме совместной производственной деятельности генерального подрядчика и субподрядчика.

Генеральный подрядчик имеет право давать указания по некоторым вопросам организации и выполнения строительных работ. Это может показаться не вполне обоснованным, поскольку методом регулирования отношений в гражданском праве выступает юридическое равенство сторон, или неподчинение одного участника отношения другому. Однако обращает на себя внимание тот факт, что такого рода отношения относятся к разряду организационных, в которых могут присутствовать элементы императивного характера.

Наряду с преимуществами, система генерального подряда имеет некоторые недостатки. В частности, происходит усложнение договорных связей, что влияет на осуществление строительного процесса.

Во-первых, генеральный подрядчик должен постоянно контролировать цикл работ, выполняемых субподрядчиками. При этом следует не допускать выполнение специализированных работ субподрядчиками на участке строительства, когда работы на этом участке еще не закончены другими субподрядчиками.

Во-вторых, одновременное выполнение работ несколькими субподрядчиками может привести к нарушению технологического цикла, что приведет к снижению качества объекта строительства.

Договор субподряда можно определить как договор, заключаемый на основе и во исполнение генерального договора подряда, в соответствии с которым специализированная организация (субподрядчик) обязуется своими силами и средствами выполнить и сдать в законченном виде в установленный срок комплекс строительных работ, а другая сторона (генеральный подрядчик) обязуется предоставить фронт работ, передать утвержденную проектно-сметную документацию, принять законченные работы и оплатить их.

Особенности договора субподряда проявляются в следующем. Во-первых, субподрядный договор заключается на основании и в части исполнения договора генерального подряда.

Во-вторых, предметом договора субподряда выступает не законченный строительством объект, а один или несколько законченных комплексов работ по объекту.

В-третьих, если иное не предусмотрено генеральным договором подряда, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В-четвертых, субподрядчик получает от генерального подрядчика лишь часть проектно-сметной документации, которая касается порученных ему работ. Материалы для выполнения работ субподрядчиком обязан предоставить генеральный подрядчик.

В-пятых, график выполнения работ субподрядчиком не должен превышать срока выполнения всего объема работ генеральным подрядчиком.

Таким образом, рассмотренная нами система генерального подряда представляет собой форму организации отношений по выполнению строительных работ между заказчиком и генеральным подрядчиком с одной стороны и отношений между генеральным подрядчиком и субподрядчиком с другой, а также отношений производственного строительного кооперирования между всеми участниками строительного процесса.

Однако, несмотря на преимущества системы генерального подряда, в юридической литературе была предпринята попытка, обосновать целесообразность введения единого договора строительного подряда, который юридически связывал бы заказчика, генерального подрядчика и субподрядчика.

Думается, что такое построение системы договорных отношений в строительстве приведет к возникновению ряда проблем в правовом регулировании. Так, например, возникнет вопрос о том, перед кем будут нести гражданско-правовую ответственность субподрядчики. Если они будут отвечать перед заказчиком, тогда на строительной площадке будет отсутствовать четкая организация и руководство со стороны генерального подрядчика, что приведет к увеличению сроков строительства. Если же субподрядчики будут нести ответственность перед генеральным подрядчиком, то их участие в заключение единого договора будет сведено к участию в формировании договорных условий.

Помимо системы генерального подряда, в строительстве нашли широкое применение прямые договоры. О.Н. Садиков справедливо указывал, что к формам договорных связей, которые используются в системе генерального подряда, могут быть отнесены не только главный подрядный и субподрядный договоры, но и прямой договор.

Прямой договор заключается с согласия генерального подрядчика заказчиком с третьими лицами на выполнение отдельных строительных работ. Прямым договором следует считать договор, заключаемый заказчиком непосредственно с подрядными организациями, в котором отсутствует генеральный подрядчик. Однако прямые договоры могут быть иного вида, когда их заключение возможно заказчиком самостоятельно, минуя генерального подрядчика.

Таким образом, понятие прямой договор применяется для обозначения разных правовых конструкций. В частности под это понятие подводят, с одной стороны, договор, заключаемый заказчиком с разрешения генерального подрядчика, на выполнение отдельных работ третьими лицами, с другой - множественность на стороне подрядчика, выраженная в участии исполнения договора строительного подряда несколькими лицами (ст. 707 ГК РФ).

На наш взгляд, прямой договор может быть заключен как с согласия, так и без согласия генерального подрядчика, и от этого принцип построения договорных отношений по прямым договорам не изменится. В любом случае лица, заключившие прямые договоры с заказчиком, несут перед ним ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение строительных работ.

Следует учитывать, что в договоре строительного подряда возможна перемена лиц в обязательстве, что влияет на принцип надлежащего исполнения обязанностей по договору. Такая перемена возможна на стороне заказчика или подрядчика. Однако не всегда перемена лиц влечет к переводу обязанностей по договору.

Так, например, кооператив "Марс" выступил подрядчиком по договору подряда с АО "Станок", которое впоследствии оказалось неплатежеспособно, признано банкротом и продано ОАО "Ростехимпорт" с сохранением статуса юридического лица. По заявленному "Марсом" иску об оплате работ, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, обязано отвечать АО "Станок", так как было продано не предприятие, а право собственности на предприятие, вследствие чего по долгам юридического лица собственник не отвечает, а переход прав и обязанностей невозможен при сохранении юридического лица.

Анализ легального определения договора строительного подряда, закрепленного в ст. 740 ГК РФ, дает возможность выделить основную обязанность подрядчика - построить в установленный договором срок объект или выполнить иные строительные работы. Такая обязанность подрядчика обусловлена тем, что срок исполнения в договоре строительного подряда является существенным условием.

При этом следует учитывать, что подрядчик несет обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями, конструкциями или оборудованием, если иное не установлено соглашением сторон. Стороны могут в договоре строительного подряда оговорить, что обеспечение строительства в целом или в определенной его части осуществляет заказчик.

В том случае, если строительство осуществляется из материала заказчика, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал расчетливо и экономно, а после окончания работы предоставить заказчику отчет о расходовании материала, возвратить остаток материала либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Если объект строительства оказался после выполнения всех строительных работ с недостатками, которые делают его непригодным для использования по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной работы. Однако для того чтобы реализовать это право, подрядчик обязан доказать, что недостатки материала не могли быть обнаружены им при надлежащей приемке.

При выполнении строительных работ возможно возникновение обстоятельств, которые впоследствии могут грозить прочности или годности результата выполненной работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Данные обстоятельства могут быть вызваны непригодностью или недоброкачественностью предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации либо наступлением возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ. В связи с этим подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В противном случае подрядчик не вправе в последующем при предъявлении к нему заказчиком соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В связи с этим следует страховать любые повреждения материалов, гражданско-правовую ответственность за причинение вреда третьим лицам, послепусковые гарантийные обязательства, строительно-монтажную технику, оборудование строительной площадки, временные здания и сооружения и т. д. При этом сторона, которая обязана произвести страхование, представляет доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда. Такой стороной, как правило, выступает подрядчик.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией. Если в ходе строительства будут выявлены не учтенные технической документацией работы, что потребует увеличения сметной стоимости строительства, подрядчик обязан немедленно сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа в течение десяти дней, если иной срок не установлен законом или договором, подрядчик обязан приостановить строительные работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. В противном случае подрядчик лишается права требовать оплаты дополнительных работ. Вместе с тем подрядчик имеет право требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Одной из обязанностей подрядчика является качественное выполнение строительных работ. Но понятие качества законодатель не определяет.

В договоре строительного подряда качество строительной продукции влияет на сметную стоимость. На наш взгляд, следует учитывать при составлении сводного сметного расчета строительства поправочные коэффициенты, с помощью которых можно будет учесть качество строительных объектов, сдаваемых в эксплуатацию.

Реализация данного предложения означает введение нормы поощрительного характера за высокое качество строительных работ, что способствует стимулированию надлежащего исполнения обязательства со стороны подрядчика.

Следует выделять два вида гарантий качества строительной продукции: договорную и законную. Законная гарантия качества заключается в том, что подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей на момент подписания акта приемки-сдачи работ. При этом требования, связанные с недостатками результата работ, могут быть предъявлены заказчиком в пределах пяти лет со дня передачи результата работ.

Гарантийный срок представляет собой интервал времени, в течении которого при правильной эксплуатации объекта строительства и обнаружении недостатков подрядчик обязуется их устранить за свой счет. На этой период времени подрядчик ручается за безотказную службу объекта строительства.

От гарантийного срока следует отличать срок службы объекта строительства, т. е. интервал времени, по истечении которого объект продолжает существовать физически, но теряет свои функциональные свойства и оказывается непригодным для дальнейшего использования. В связи с этим, на наш взгляд, рационально выделение Х.Э. Бахчисарайцевым двух сроков: короткого, так называемого гарантийного, и более длинного, фактического срока стабильности качества изделия. Первый является как бы низшим пределом второго, и за нарушение этого минимума должна следовать гражданско-правовая ответственность.

Поскольку договор строительного подряда может быть заключен на строительство из материалов заказчика, то подрядчик обязан сохранить предоставленные заказчиком материалы.

В одном из постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривалась ситуация, в которой заказчик материалы передал подрядчику, но во время нахождения их у подрядчика они погибли при пожаре. Арбитражный суд первой инстанции, применив ст. 705 ГК РФ, посчитал, что риск случайной гибели материалов лежит на подрядчике. Надзорная инстанция признала, что правила статей 705, 714 ГК РФ неприменимы, так как отношения, возникшие между сторонами, должны регулироваться нормами гл. 47 ГК РФ. Имелось в виду, что, в отличие от подрядчика, хранитель не принимает на себя риска случайной гибели предмета.

Основной обязанностью заказчика является передача задания на строительство подрядчику. Как правило, эта обязанность реализуется путем передачи проектно-сметной документации. При этом обязанность представления проектно-сметной документации может быть возложена на подрядчика. В этом случае заказчик обязан предоставить подрядчику задание, на основе которого последний будет заключать с проектировщиками договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

Следует учитывать, что заказчик в одностороннем порядке вправе вносить изменения в техническую документацию, если требуется выполнить дополнительные работы по стоимости, не превышающие десять процентов указанной в смете общей стоимости строительства. Внесение изменений в большем объеме требует согласования сторонами дополнительной сметы.

В обязанности заказчика входит также обязанность предоставить подрядчику своевременно земельный участок. Площадь и состояние земельного участка оговариваются непосредственно в договоре. При отсутствии применительно к этому условий в договоре земельный участок должен позволять обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик обязан на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, передать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ временные здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода. Такое содействие со стороны заказчика оплачивается в размере и порядке, установленном соглашением сторон.

Заказчик наделяется правом осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством работ, выполняемых подрядчиком, соблюдением сроков исполнения.

Выявив отступления от условий договора, заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику, иначе в дальнейшем у заказчика теряется право ссылаться на обнаруженные недостатки. Но при контроле процесса строительства указания заказчика не должны противоречить условиям договора и представлять собой вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

На наш взгляд, консервация объекта строительства выступает негативным явлением в договорных отношениях, поскольку стороны в значительной степени лишаются того, на что вправе были рассчитывать при заключении договора. Заказчик не получает объект строительства с обусловленными договором техническими параметрами, подрядчик не имеет право требовать вознаграждения за свою работу в полном объеме.

По своей юридической природе консервация строительства, полагаем, может является основанием расторжения договора строительного подряда в случае существенного изменения обстоятельств. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 451 ГК РФ, изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. К существенно изменившимся обстоятельствам могут быть отнесены явления стихийного характера, вызванные действиями сил природы, отсутствие необходимых денежных средств у заказчика, ликвидация подрядчика как юридического лица и т. д.

Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что консервация строительства не предполагает полного прекращения работ, а только лишь приостанавливает их на время. После прекращения обстоятельств, которые послужили основаниями консервации, строительные работы на объекте могут быть возобновлены, и, как следствие, может быть вновь заключен договор строительного подряда. В то же время стороны могут дополнительным соглашением к действующему договору строительного подряда закрепить обязанность подрядчика после отмены консервации возобновить договор на прежних или иных условиях. Это обусловлено тем, что действующее гражданское законодательство не содержит императивной нормы, которая связывала бы консервацию непременно с окончательным прекращением договорных отношений сторон.

Следует учитывать, что незавершенный объект строительства может годами подвергаться воздействию различного рода деформаций (осадки, холод, и т. д.). Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства. Однако, на наш взгляд, такое обследование и оценка необходимы по ряду причин.

Во-первых, техническое обследование незавершенного объекта строительства позволяет определить характер износа конструкций и наметить объем строительно-монтажных работ. Это в свою очередь позволяет откорректировать имеющуюся проектно-сметную документацию и по мере необходимости заключить договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

Во-вторых, определив техническое состояние, заказчик и подрядчик имеют возможность согласовать смету, определяющую стоимость выполнения оставшейся части работ до введения объекта строительства в эксплуатацию.

В-третьих, обследование и оценка после консервации незавершенного строительством объекта позволяет сформировать условия будущего договора строительного подряда и оказать существенное влияние на его заключение либо внести изменения в существующий договор.

Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке не завершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

Состояние объекта строительства может быть установлено в результате проведения обязательной экспертизы, организацию которой следует возложить на заказчика, поскольку на нем лежит обязанность в силу ч. 2 ст. 747 ГК РФ оказывать подрядчику услуги при выполнении работ. Расходы на экспертизу могут быть установлены соглашением сторон.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел в законодательстве может быть восполнен разработкой и принятием федерального закона "О строительстве в Российской Федерации". В предлагаемом нами нормативном акте следует закрепить в случае консервации порядок приемки-сдачи незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ.

Думается, что этот порядок должен включать в себя вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки незавершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

Обследование технического состояния, не завершенного строительством объекта должно быть нормативно увязано с поставкой материалов и конструкций, порядком расторжения договора строительного подряда либо с изменением его условий о сроке выполнения работ и т. д.

Важное юридическое значение сдачи-приемки работ видит В.Г. Вердников, полагающий, что сдача-приемка работ означает не только исполнение договорного обязательства подрядчиком и принятие исполнения заказчиком, но и одобрение последним качества работы. Кроме того, во владение заказчика переходит предмет подряда, а значит, и риск случайной гибели результата работ.

Значение сдачи-приемки, помимо принятия исполнения по договору и наступления обязанности произвести расчет, в переходе ответственности за сохранность объекта. С момента сдачи подрядчиком заказчику законченных строительством объектов ответственность за сохранность этих объектов переходит на заказчика.

Думается, что сдача-приемка результата строительных работ имеет определяющее значение в договоре строительного подряда.

Во-первых, этот момент юридически закрепляет надлежащее исполнение сторонами обязанностей по договору. Сдача результата работ означает их одобрение заказчиком, что свидетельствует о надлежащем исполнении обязанности подрядчика. Приемка работ означает появление обязанности со стороны заказчика произвести оплату.

Во-вторых, сдача-приемка результата работ связана с переходом риска случайной гибели объекта строительства. С момента принятия результата работ риск случайной гибели переходит на заказчика.

В-третьих, с момента принятия результата работы у заказчика возникает возможность оформить право собственности на объект строительства.

В действующем законодательстве сдаче и приемке результата работ, выполненных по договору строительного подряда, посвящена ст. 753 ГК РФ. Обращает на себя внимание некорректность гипотезы данной нормы, указывающей на сдачу и приемку работ. Поскольку, как отмечалось нами ранее, предметом договора строительного подряда является результат работ, а не сами работы, то и ст. 753 ГК РФ должна быть названа "Сдача и приемка результата работ". Это имеет, на наш взгляд, принципиальное значение, так как еще раз позволяет разграничить договор строительного подряда с договором возмездного оказания услуг, не предполагающим в исполнении наличия материального результата.

Следует учитывать, что ст. 753 ГК РФ в основном носит диспозитивный характер, что позволяет устанавливать иные правила приемки и сдачи по окончании всего комплекса строительных работ или его части.

Процесс сдачи и приемки работ происходит следующим образом. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору строительного подряда, обязан немедленно приступить к его приемке (ч. 1 ст. 753 ГК РФ). В.В. Залесский в связи с этим отмечает, что заказчик обязан осуществить приемку.

Такая позиция, на наш взгляд, представляется не вполне верной, так как законодатель обязал заказчика именно приступить, т. е. начать процедуру приемки. Термин "осуществление" в большей степени подходит для обозначения процессов, которые не только начаты, но уже и завершены. Более того, выбор глагола "осуществить", т. е. принять обязательно, не допускает отказа заказчика от приемки, что противоречит ч. 6 ст. 753 ГК РФ.

На наш взгляд, указание в законе на обязанность заказчика немедленно приступить к приемке не вполне обосновано. Немедленно, т. е. в период времени, который необходим при обычном осмотре предмета подряда. Заказчик не сможет этого сделать по техническим причинам. Ему необходимо создать комиссию для приемки результата работ, провести организационные мероприятия, связанные с подготовкой пакета документов, при необходимости привлечь специалиста инженера, если в процессе строительства такой субъект не участвовал и т. д.

Ранее подрядчик должен был не позднее, чем за десять дней до сдачи результата работ уведомить заказчика о предполагаемой сдаче, а заказчик не позднее чем в течение пяти дней после получения сообщения обязан создать комиссию для приемки объекта.

Думается, что такой подход является обоснованным и допустимым в современном законодательстве, поскольку позволит заказчику провести организационные мероприятия, связанные с приемкой результата работ. Как один из вариантов может быть указание на разумный срок, определяемый по правилам ст. 314 ГК РФ, либо введение обязательных сроков, предусмотренных СНиП, которые в этой части носят рекомендательный характер.

После получения сообщения подрядчика о том, что работы выполнены, заказчик организует за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, приемку результата работ. В юридической литературе отмечалось, что сдача-приемка работ может быть дифференцирована. С.А. Верб предлагал выделять сдачу-приемку всего объекта строительства и сдачу-приемку части объекта, который скрывается затем выше лежащими конструкциями. А.А. Каравайкин указывал на то, что необходимо выделять приемку объекта заказчиком от подрядчика по договору и приемку объекта от заказчика государственной приемочной комиссией.

Приемка объекта строительства заказчиком от подрядчика укладывалась в рамки ранее действующего гражданского законодательства. Приемка объекта строительства государственной приемочной комиссией регулировалась административным законодательством, поскольку являлась моментом исполнения обязательства заказчика и подрядчика перед государством путем выполнения планового задания.

В связи с этим требуется уточнение нормы ст. 753 ГК РФ. Законодатель вводит обязанность в предусмотренных законом и иными правовыми актами случаях участия в сдаче-приемке работ представителей государственных органов и органов местного самоуправления.

На наш взгляд, сдача-приемка работ может рассматриваться в гражданско-правовом аспекте, и, как следствие момент сдачи-приемки законченных строительством объектов должен совпадать с вводом объектов в эксплуатацию. Участие государственных и иных органов становится необходимым, если должны получить разрешения вопросы безопасности эксплуатации объекта, обороноспособности и т. д.

От вида сдачи-приемки зависит состав образуемой заказчиком приемочной комиссии. В случае частичной (промежуточной) приемки результата работ комиссия образуется из представителей заказчика, как правило, инженера, и представителей подрядчика. Если в производстве строительных работ участвовал субподрядчик, то приглашается его представитель.

Когда объект строительства сдается и принимается целиком, то, помимо указанных членов, комиссию образуют эксплуатационная организация, проектировщик и представитель органа государственного надзора за строительством. Рабочая комиссия проверяет соответствие сдаваемых результатов работ проектно-сметной документации и условиям договора строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Акт приемки-сдачи работ свидетельствует о надлежащем исполнении обязанностей подрядчиком и возникновении обязанности у заказчика оплатить результат работ.

При этом следует учитывать, что принятие промежуточных результатов работ, если их выполнение определено графиком строительства, оформляется тем же актом, именуемым "процентовкой". В силу полного совпадения наименований у однотипных по смысловому содержанию документов возникает вопрос о возможности применения условий ст. 753 ГК РФ к "процентовкам". Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не дает оснований для применения положений ст. 753 ГК РФ.

Это означает, что, во-первых, заказчик впоследствии на этапе окончательной приемки всего объекта может ссылаться на выявленные недостатки, в том числе тех элементов, которые уже приняты.

Во-вторых, обязанность по оплате работ у заказчика возникает только после подписания акта сдачи-приемки всего объекта строительства, если иное не установлено договором.

На наш взгляд, акты приемки промежуточных этапов работ носят лишь информационный характер и будут иметь юридическую силу, когда в договоре будет предусмотрено условие о том, что результат работы сдается подрядчиком по частям, в связи, с чем возникает обязанность у заказчика оплатить выполненный объем работ.

Поэтому следует согласиться с мнением И.Л. Брауде, который указывает на то, что ежемесячные акты приемки ("процентовки") выполненных работ являются только промежуточными актами и служат лишь основанием для оплаты работ, выполненных за месяц, т. е. для производства промежуточных расчетов. В то же время они не носят характер актов сдачи-приемки в случае окончательной сдачи.

Такой подход применительно к юридической судьбе "процентовок" наблюдается и в материалах судебной практики. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на необоснованность требований подрядчика об оплате работ, когда договором не был предусмотрен календарный план, а акты составлялись ежемесячно.

Вместе с тем, принимая предварительно этап выполненных работ, заказчик несет риск случайной гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Следовательно, подрядчик будет привлечен в подобных случаях к гражданско-правовой ответственности только при условии, когда доказана его вина. При этом следует учитывать, что бремя доказывания вины подрядчика лежит на заказчике.

Принимая работу, заказчик обязан осмотреть результат и в случае обнаружения отступлений от договора заявить о них подрядчику. Низкое качество строительно-монтажных работ может являться нарушением условий договора, что приводит к удорожанию стоимости строительства. Однако незначительные отступления, не препятствующие нормальной эксплуатации объекта строительства, на наш взгляд, не могут служить препятствием для сдачи и приемки работ.

Незначительность недоделок можно определить, если провести предварительные испытания в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору. Объект строительства считается принятым только при положительном результате таких испытаний. На этот момент также обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ, указывая, что, если приемке результатов должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате таких испытаний.

Следует учитывать, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в последующем только тогда, когда эти недостатки оговорены в акте. В соответствии с ч. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Помимо явных недостатков, заказчиком после приемки результата работ могут быть обнаружены скрытые недостатки, т. е. такие недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки работ либо умышленно скрыты подрядчиком. О скрытых недостатках заказчик обязан немедленно заявить подрядчику. Этот момент предопределяет дальнейшее право заказчика потребовать устранения недостатков в течение гарантийного срока. В противном случае, когда подрядчик откажется выполнить требования заказчика, начинает течь срок исковой давности (ч. 3 ст. 725 ГК РФ).

Срок исковой давности представляет собой срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Давность по искам о ненадлежащем качестве строительных работ, выполненных по договору строительного подряда в отношении зданий и сооружений, составляет три года. Если в соответствии с договором строительного подряда результат работы был принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня принятия результата работы в целом.

Отличительной особенностью является то, что срок исковой давности не привязан к явным или скрытым недостаткам, в отличие от ранее действующих сроков исковой давности применительно к явным недостаткам шесть месяцев, скрытым - три года. Законодатель, видимо, руководствовался формулой унификации, когда вводил общий срок исковой давности. Это позволило избежать путаницы в судах при рассмотрении споров, возникающих из договора строительного подряда.

В отношении недостатков, которые были умышленно скрыты подрядчиком, момент сдачи и приемки результата работ, думается, не может быть решающим. Скрытые недостатки зависят от технических способов приемки и от характера самого недостатка. Некоторые из них могут быть определены при определенных условиях эксплуатации здания, другие могут быть обнаружены по истечении сроков эксплуатации.

Представляется не вполне удачным термин "не могли быть обнаружены при обычном способе приемке", который использует законодатель, разграничивая скрытые и явные недостатки, так как не понятно, что такое обычный способ приемки. По-видимому, этот способ может быть визуальным либо основан на доступных методах измерения, что в условиях строительной площадки не всегда возможно (например, нет соответствующих приборов).

Необходимо отметить, что в юридической литературе выделяют понятие существенного недостатка, под которым понимается недостаток, делающий невозможным использование вещи в соответствии с целевым назначением либо требующий для его устранения больших затрат труда и времени.

Этот недостаток следует отнести к числу явных, и его наличие препятствует нормальной эксплуатации здания. Заказчик в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора строительного подряда.

Поэтому если такой недостаток был обнаружен на стадии сдачи и приемки результата работ, то на основании ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик может отказаться от приемки результата работ, что является основанием для расторжения договора.

Положительным также следует считать то, что каждая из сторон по договору может отказаться от подписания акта. В этом случае в акте делается отметка и акт подписывается другой стороной. При этом односторонний акт приемки работ имеет юридическую силу и может быть признан недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа подписания акта признаны судом необоснованными.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза (ч. 5 ст. 720 ГК РФ).

Исполнение обязанности заказчика по договору строительного подряда завершается оплатой работ. Оплата строительных работ регулируется диспозитивными нормами ст. 746 и ст. 711 ГК РФ. В договоре строительного подряда стороны могут предусмотреть любые варианты по срокам, форме и порядку оплаты. Например, стороны могут заранее предусмотреть паушальную твердую сумму оплаты работ (в этом случае фактические затраты во внимание не принимаются), либо компенсацию издержек, либо размер оплаты за единицу работы.

Если в договоре не определен порядок расчетов, то заказчик обязан единовременно уплатить подрядчику обусловленную сумму после окончательной сдачи результатов работ.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что привлечь лицо к гражданско-правовой ответственности за несвоевременную оплату работ можно только после установления нарушения сроков оплаты работ конкретно по акту приемки, а не по результатам акта сверки (промежуточных актов) выполненных работ.

Однако если стороны в договоре строительного подряда установили календарный график выполнения, то, на наш взгляд, нет препятствий в случае просрочки заказчика оплаты промежуточных работ привлечь его к гражданско-правовой ответственности.

Вместе с тем оплата заказчиком выполненных работ возможна только при наличии определенных условий - выполнении подрядчиком работ в сроки, установленные договором и надлежащим образом.

Если заказчик подписал акт приемки и сдачи строительных работ и произвел оплату, то в последующем это не может служить доказательством ненадлежащего выполнения" подрядчиком своих обязательств по договору Значит, оплата работ заказчиком свидетельствует о выполнении обязательств со стороны подрядчика надлежащим образом..

Форма расчетов за выполненные строительные работы может быть различной и определяется соглашением сторон, включая единовременную оплату в полном объеме как после завершения всех работ, так и по мере завершения соответствующих этапов работ.

Высокая оплата выполненных работ также является хорошим элементом стимулирования деятельности подрядчика.

Вместе с тем следует учитывать, что надлежащее исполнение обязанности со стороны заказчика может быть достигнуто с помощью способов обеспечения исполнения обязательств. Залог незавершенного строительством объекта является одним из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств из договора строительного подряда. Это обусловлено тем, что не завершенный строительством объект не может быть сокрыт должником от взыскания, перемещен в пространстве, пользуется спросом на рынке, имеет значительную стоимость, которая увеличивается в условиях инфляции.

Возможность залога объекта незавершенного строительства предусмотрена ч. 2 ст. 5 федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и может быть реализована только путем заключения договора.

Действующее гражданское законодательство не закрепляет понятие договора о залоге объекта незавершенного строительства. Вместе с тем, учитывая общее легальное определение ипотеки, указанное в Законе об ипотеке, можно дать понятие договора об ипотеке не завершенного строительством недвижимого имущества. Это договор, по которому одна сторона - залогодержатель (кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству) - имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного объекта незавершенного строительства преимущественно перед другими кредиторами.

Сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из общей массы недвижимое имущество залогодателя и сохранить его до того времени, когда основное обязательство, обеспеченное ипотекой, будет подлежать исполнению, а в случае неисполнения этого обязательства обратить кредитором взыскание на заложенную недвижимость для удовлетворения своих требований перед другими возможными кредиторами.

Вместе с тем конструкция договора о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества порождает не разрешенные до сегодняшнего дня проблемы правового регулирования отношений, связанные с заключением этого договора.

Первая проблема - проблема стороны договора. Залогодержателем по договору о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества является подрядчик, залогодателем - заказчик как должник по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. Чтобы заложить недвижимое имущество, нужно быть его собственником или владеть им на праве хозяйственного ведения (это касается государственных и муниципальных предприятий, которые могут заложить недвижимое имущество лишь с согласия собственника). В связи с этим вызывает сомнение возможность заказчика стать залогодателем по договору о залоге не завершенного строительством объекта по ряду причин.

Во-первых, представляется, что заказчик не является собственником и не обладает правом хозяйственного ведения на вновь построенное здание (сооружение) до государственной регистрации вещного права в учреждении юстиции.

Во-вторых, до подписания акта сдачи и приемки работ риск случайной гибели предмета договора строительного подряда несет подрядчик, а не заказчик.

В-третьих, если заказчик откажется оплатить выполненные работы, подрядчик имеет право после двукратного предупреждения заказчика продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся платежей, внести на имя заказчика на депозит нотариуса (ст. 720 ГК РФ).

В-четвертых, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную сумму за выполненные работы подрядчик имеет право на удержание результата работ (ст. 712 ГК РФ).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что заказчик не является собственником объекта незавершенного строительства и не обладает на него иным вещным правом. В связи с этим при таком конструировании норм договора строительного подряда исключается возможность со стороны заказчика стать залогодателем.

Аналогичный вывод может быть сделан и при анализе ряда норм Закона об ипотеке. Так, например, вызывает сомнения возможность залогодателя пользоваться - заложенным имуществом (ст. 29), обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии (ст. 30), принимать меры к сохранности заложенного имущества (ст. 32), сдать заложенное имущество в аренду или безвозмездное пользование (ст. 40), поскольку объект строительства является предметом действующего договора строительного подряда.

Вторая проблема - проблема существенных условий договора об ипотеке. Согласно ст. 9 Закона об ипотеке, в договоре необходимо указать предмет ипотеки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Предмет ипотеки определяется указанием на его наименование, места нахождение и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства. Ранее мы обращали внимание на то, что предмет договора строительного подряда обладает динамическими и статическими характеристиками. В связи с этим возникает невозможность точно определить предмет ипотеки, невозможность его идентифицировать. На момент строительства объекта недвижимости еще нет, а в процессе строительства объект подвергается изменениям, что влечет увеличение его стоимости. Отсюда представляется затруднительным определить еще одно существенное условие договора об ипотеке - стоимость предмета ипотеки. Провести денежную оценку объекта в момент строительства невозможно.

При отсутствии существенных условий договор об ипотеке объекта незавершенного строительства следует признать незаключенным.

Указанные проблемы делают невозможным реализацию иных норм Закона об ипотеке. Так, например, в договоре о залоге объекта незавершенного строительства необходимо указать право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (в данном случае заказчику). Это право необходимо указать и в содержании закладной - ценной бумаги, которой оформляется ипотека. В закладной также указывается название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека.

Невозможность заключения договора об ипотеке влечет невозможность государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

На наш взгляд, заключение договора о залоге объекта, не завершенного строительством, становится возможным только тогда, когда строительство уже не ведется и имеется объект недвижимости в виде индивидуально определенной вещи, который можно идентифицировать и стоимость которого можно определить. Однако в этом случае утрачивается смысл ипотеки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства. Поэтому представляется целесообразным в законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотреть норму, которая определяет возможность заключения договора о залоге объекта незавершенного строительства в зависимости от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

Следует в данном случае руководствоваться принципом - чтобы имущество заложить, надо чтобы оно было в натуре и его можно было оценить. Закладывать то, что лишь указано в проектно-сметной документации, не имеет смысла, так как при отказе заказчика от исполнения договора подрядчик не сможет удовлетворить свои интересы путем обращения взыскания на имущество.

Предложенное нами решение проблемы залога объекта незавершенного строительства обладает рядом преимуществ.

Во-первых, после выполнения определенного цикла строительных работ становится возможным определение предмета договора ипотеки и его стоимости.

Во-вторых, в этом случае возможно оформление ипотеки в виде закладной и государственная регистрация самого договора.

В-третьих, в случае отказа заказчика от исполнения лежащей на нем обязанности уплатить денежную сумму подрядчик имеет реальную возможность удовлетворить свои интересы путем обращения взыскания на заложенное имущество.

Вместе с тем остается неразрешенной проблема залогодателя. Представляется, что заказчик не обладает правом собственности или иным вещным правом на объект строительства до передачи этого объекта подрядчиком. Однако право собственности или иное вещное право заказчика может предполагаться. В частности, следует обратить внимание на то, что на основании ст. 69 Закона об ипотеке залог объекта незавершенного строительства допускается только одновременно с залогом земельного участка. Земельный участок до начала строительства принадлежит заказчику на праве собственности или ином вещном праве.

В связи с этим следует ввести в Закон об ипотеке поправки, связанные с возможностью заказчика как залогодателя выступать стороной по договору об ипотеке. В частности, например, нуждаются в пересмотре нормы, закрепляющие возможность залогодателю пользоваться имуществом, которое является предметом залога, поддерживать имущество (предмет залога) в исправном состоянии, принимать меры к сохранности предмета залога, нормы, закрепляющие необходимость указывать в содержании договора и закладной право, в силу которого имущество принадлежит залогодателю и т. д.

Таким образом, юридическая характеристика сторон в договоре строительного, подряда, анализ их прав и обязанностей позволяют сформулировать следующие выводы:

1. Сторонами по договору строительного подряда являются заказчик и подрядчик, которыми могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие правосубъектностью.

2. Организация процесса строительства оказывает влияние на формирование прав и обязанностей сторон. Наиболее распространенной схемой организации отношений по договору строительного подряда является система генерального подряда, при которой подрядчик поручает выполнение специализированных строительных работ третьим лицам (субподрядчикам) посредством заключения договора субподряда.

3. Предлагаемый федеральный закон "О строительстве в Российской Федерации" позволит упорядочить систему организации строительства и компенсировать недостатки метода генерального подряда. В частности, в этом нормативном акте следует четко прописать порядок заключения договоров строительного подряда и субподряда, взаимные права и обязанности генерального подрядчика и субподрядчика, ответственность подрядчика и субподрядчика за ненадлежащее качество строительных работ.

4. Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ после консервации строительства производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства.

Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке не завершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

Состояние объекта строительства может быть установлено в результате проведения обязательной экспертизы, организацию которой следует возложить на заказчика, поскольку на нем лежит обязанность в силу ч. 2 ст. 747 ГК РФ оказывать подрядчику услуги при выполнении работ.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел может быть восполнен в предлагаемом нами федеральном законе "О строительстве в Российской Федерации".

В этом нормативном акте должны быть разрешены вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки не завершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

Обследование технического состояния, не завершенного строительством объекта должно быть нормативно увязано с поставкой материалов и конструкций, порядком расторжения договора строительного подряда либо с изменением его условий о сроке выполнения работ и т. д.

5. Исполнение обязательства по договору строительного подряда может быть обеспечено залогом объекта незавершенного строительства. Заключение договора о залоге является проблематичным, поскольку возникают сложности в определении существенных условий - предмета и цены. В связи с этим представляется целесообразным в Законе об ипотеке предусмотреть норму, которая закрепляла бы зависимость заключения договора об ипотеке от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

Нормальное развитие гражданского оборота предполагает надлежащее исполнение его участниками своих обязательств. В тех же случаях, когда обязательство не исполняется или исполняется ненадлежащим образом, возникает гражданское правонарушение. В целях предотвращения подобных правонарушений и устранения их последствий устанавливается гражданско-правовая ответственность.

Под гражданско-правовой ответственностью сторон в договоре строительного подряда мы будем понимать установленные законом или договором санкции за гражданские правонарушения, вызывающие для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения на него новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Думается, что не следует отождествлять гражданскую ответственность с последствиями неисполнения обязательства. Ответственность за неисполнение обязательства наступает в случае противоправного поведения. Вместе с тем отказ, изменение и расторжение договора по своей юридической природе представляют правомерные действия.

В связи с этим В.П. Грибанов заметил, что такие правомерные действия являются мерами самозащиты, т. е. мерами оперативного воздействия, но никак ни мерами имущественной ответственности.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие условий: вреда, противоправности в действиях или бездействия должника, причинной связи между вредом и противоправными действиями, а также вины должника.

Вред, денежным выражение которого выступают убытки, представляет собой нарушение имущественной сферы лица в форме уменьшения его имущественных благ либо умаления их ценности. Наличие вреда (убытков) возможно как на стороне заказчика, так и на стороне подрядчика.

Наступление вреда при исполнении договора строительного подряда можно рассматривать как результат противоправного действия или бездействия со стороны заказчика или подрядчика. Противоправным следует признать поведение, если лицо нарушает нормы права. Противоправность может охватываться как совершением активных действий, так и бездействием.

Причинная связь - категория философии, отражающая такие объективно существующие связи в природе и обществе, в которых одни явления выступают причинами, а другие - следствием этих причин.

Следует учитывать, что "единый философский подход" применительно к теории причинной связи отсутствует. "Причинная цепь непрерывна, отношения в ней подобны отношениям основания и следствия. По мере надобности из них выделяется какое-то звено, рассматриваемое как причина, и другое, связанное с ним во времени, рассматриваемое как следствие".

Полагаем, в качестве причины наступления неблагоприятных последствий может рассматриваться совокупность действия одной стороны по договору строительного подряда с бездействием другой.

Вина является психическим отношением липа к своему поведению, что может проявляться в виде умысла или неосторожности. Это психологическое отношение к совершаемому деянию проявляется в интеллектуальных (осознавал - не осознавал возможность причинения вреда) и волевых началах (желал - не желал причинения вреда).

Действующее гражданское законодательство почти не содержит указаний на то, за какие конкретные правонарушения какие виды санкций и в каком объеме следует применять в случае нарушения обязательств по договору строительного подряда. Регулирование вопросов установления конкретных санкций ложится почти полностью на усмотрение сторон.

На наш взгляд, такой подход законодателя препятствует реализации стимулирующей, предупредительной и штрафной функции гражданско-правовой ответственности, поскольку не способствует предотвращению возможных правонарушений. Участники строительства при составлении договора строительного подряда в разделе "Ответственность сторон" вынуждены делать ссылку на действующее законодательство, не предусматривая отдельные составы правонарушений.

Строительство - сложный процесс, имеющий специфику в регулировании складывающихся различного рода отношений. Полагаем, такая же специфика должна быть отмечена законодателем при конструировании составов гражданских правонарушений и особенности привлечения к ответственности участников строительства.

Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев неправильное осуществление строительства влечет за собой административную и уголовную ответственность. Так, например, КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение требований нормативных документов в области строительства (ст. 9.4), нарушение установленного порядка строительства объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию (ст. 9.5).

На наш взгляд, целесообразно объединить различные составы правонарушений участников строительства в единый нормативный акт. Такой подход может быть реализован в рамках предложенного нами федерального закона "О строительстве в Российской Федерации" и обладает рядом преимуществ.

Принимая во внимание, что вопросы ответственности сторон за нарушение обязательств в договоре строительного подряда являются предметом отдельного исследования, остановимся лишь на некоторых проблемах этого института.

Обращает на себя внимание, что, согласно ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В этом случае отступления от договора и технических норм делают непригодным для дальнейшего использования объект строительства. Поэтому на основании ч. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной цены, возмещение расходов, которые понес заказчик, самостоятельно устраняя недостатки.

Если выявленные недостатки в работе являются существенными, заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных работ и потребовать возмещения убытков. Учитывая вышеизложенное, полагаем, что законодатель отождествляет понятия ответственность и меры оперативного воздействия.

В частности, нельзя признать мерой ответственности безвозмездное устранение недостатков и отказ заказчика от исполнения договора, поскольку в данном случае не возникает дополнительных невыгодных имущественных последствий у неисправного должника. Такого рода меры направлены на реализацию исполнения самого обязательства. Они должны применяться независимо от вины подрядчика. Напротив, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, которая применяется лишь при наличии вины подрядчика.

Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Представляется, что под нормальным износом следует понимать установленное техническими требованиями состояние строительных конструкций после определенного периода правильной эксплуатации, т. е. эксплуатации в соответствии с назначением и режимом здания. Осуществление ненадлежащего ремонта может рассматриваться как замена строительных конструкций, повлекшая в будущем невозможность использования здания (сооружения) по назначению либо использование здание (сооружения) с существенными ограничениями.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 754 ГК РФ при реконструкции здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность в случае снижения или потери прочности, надежности, устойчивости здания, сооружения или его части. Вместе с тем обращает на себя внимание ряд моментов, которые не определены в законе, но могут повлиять на условия ответственности и реализацию имущественных санкций заказчика в отношении подрядчика.

Во-первых, законодатель вводит термины реконструкция, прочность, надежность, устойчивость, которые используют в точных науках. Вместе с тем в действующем гражданском законодательстве они не раскрывается.

Во-вторых, требует уточнения вопрос о том, в каких пределах должно произойти снижение технических параметров конструкций, для того чтобы наступила гражданско-правовая ответственность подрядчика, и каким образом определить эти пределы.

В СНиП определяются такие технические параметры, как прочность, устойчивость, надежность зданий и сооружений и ряд других. Эти параметры должны соблюдаться при осуществлении любого этапа строительной деятельности, начиная от проектирования и заканчивая эксплуатацией объекта.

Следует отметить, что при проектировании, перевозке, монтаже конструкций необходимо соблюдение двух основных параметров - прочности и жесткости, а для железобетонных конструкций еще и трещиностойкости.

Прочность - это состояние конструкции, при котором она способна сопротивляться внешним нагрузкам без допущения разрушения. Жесткость - это состояние конструкции, при котором она способна удовлетворять нормальным условиям эксплуатации (прогибы, углы поворота, деформации и т. д. не должны превышать предельно допустимых значений). Трещиностойкость — это состояние конструкции, при котором в ней образуются под воздействием деформаций трещины, не превышающие предельно допустимые параметры. Предельно допустимые значения прочности, жесткости, трещиностойкости устанавливаются соответствующими СНиП.

Ч. 1 п. 2 ст. 754 ГК РФ при реконструкции здания (сооружения) предусматривает ответственность подрядчика за снижение или потерю только прочности здания, сооружения или его части. Так, если подрядчик выполнит строительные работы, соблюдая при этом требования прочности, обрушения конструкции здания или сооружения не произойдет.

Однако если конструкция будет иметь прогибы и трещины больше допустимых, то это делает невозможным нормальную эксплуатацию не только самой конструкции, но и всего пространства, которое она закрывает, и, как следствие, приводит к нарушению эстетических требований, предъявляемых к части здания и сооружения. Но привлечь подрядчика к гражданско-правовой ответственности не представляется возможным, так как в действующем законодательстве не предусмотрены соответствующие условия наступления ответственности.

Одним из вариантов решение проблемы может стать закрепление в ч.1 п.2 ст. 754 ГК РФ термина "жесткость" в качестве одного из условий наступления ответственности подрядчика. Однако такой подход имеет один существенный недостаток: в законе фактически будет предусмотрено перечисление основных технических параметров здания и сооружения. Вместе с тем следует учитывать, что помимо основных параметров существуют еще и дополнительные, например, углы поворота, деформации, форма конструкции, период, частота колебаний конструкций и т. д. Указанные параметры также могут влиять на дальнейшую эксплуатацию объекта недвижимости.

Поэтому наиболее оптимальное решение проблемы видится в том, чтобы сделать бланкетную диспозицию. На наш взгляд, п.2 ч.1 ст.754 ГК РФ необходимо изложить в следующей редакции: "При реконструкции здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю технических параметров объекта, устанавливаемых законом".

На наш взгляд, с учетом нормативно-технических актов, регламентирующих процесс строительства, перечень технических параметров может быть установлен в федеральном законе "О строительстве в Российской Федерации".

Необходимо выяснить, в каком объеме должны быть снижены рассмотренные выше параметры, для того чтобы к подрядчику можно было применить имущественные санкции. Действующее законодательство такого рода критериев не содержит.

СНиП в ряде случаев допускают наличие отклонений некоторых показателей. Например, отклонения в размерах каменных конструкций стен из кирпича +15 мм, смещение осей конструкций от разбивочных 10 мм, допустимые размеры высоты одиночных дефектов в сварном соединении 0,8 мм и т.д.

Безусловно, возведение объекта строительства представляет собой технические сложности и любые отклонения негативно влияют в конечном итоге на прочность, жесткость, надежность, устойчивость здания или сооружения. Однако отклонения конструкций, установленные СНиП, основаны на технических расчетах, не допускающих обрушение или иные существенные изменения в конструкциях зданий и сооружений.

Основания привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в случае снижения технических параметров здания (сооружения) видятся в том, что должно произойти такое снижение, которое делает невозможным процесс эксплуатации объекта в отведенный нормативно-техническими документами интервал времени.

Следует также учитывать, что сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства материалами, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Заметим, что действующее законодательство не закрепляет механизмов реализации предупреждения ответственности. В частности, перед использованием материала в работе следует определить его пригодность. На строительной площадке это можно сделать визуально, а также с помощью имеющихся технических паспортов на строительные конструкции и изделия. Вместе с тем в ряде случаев в процессе выполнения работ подрядчик приходит к выводу о невозможности использования материалов.

Особых затруднений не возникает, если подрядчик использует свой материал, так как риск случайной гибели результата работ до момента сдачи-приемки несет именно он. Подрядчику следует заменить непригодный материал на материал хорошего качества.

Однако требуется уточнение, если строительство осуществляется из материалов заказчика. Это связано с тем, что материал на строительную площадку доставляется транспортом. В процессе неправильной транспортировки могут нарушаться установленные паспортом изделия параметры, при этом визуально определить какие-либо отклонения весьма сложно. Поэтому заказчик вынужден отвечать за чужую вину.

Представляется, что решение проблемы возможно по двум направлениям.

Во-первых, возможность введения до производства работ обязательных метрологических испытаний, по итогам которых составляется акт, подписанный подрядчиком, заказчиком и перевозчиком. Это даст возможность разграничить ответственность заказчика и перевозчика. Вместе с тем такая дополнительная процедура будет способствовать увеличению сроков строительства, что не всегда выгодно сторонам.

Во-вторых, представляется вполне целесообразным вместо ч. 2 ст. 745 ГК РФ ввести ответственность заказчика на условиях продавца строительных материалов. В этом случае у подрядчика появляется возможность "оградить" себя от требований, связанных с существенным уменьшением цены за выполненную работу, возмещения убытков и т. д.

Подрядчик также может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности за несвоевременное окончание строительства или отдельных этапов работ, за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных, как правило, в самом договоре и дополнительном соглашении.

В случае, когда подрядчик своевременно не приступает к работе или выполняет работы настолько медленно, что их исполнение явно не уложится в срок, заказчик "вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков. Такая ситуация возникает, когда заказчик оплатил заранее весь объем работ или его часть, что оказалось больше, чем стоимость работ, выполненных подрядчиком.

Анализ § 3 гл. 37 ГК РФ позволяет также выявить ряд проблем гражданско-правовой ответственности сторон по договору строительного подряда.

Во-первых, действующее законодательство не предусматривает гражданско-правовую ответственность за несвоевременное предоставление стороной проектно-сметной документации. Вместе с тем несвоевременное предоставление проектно-сметной документации оказывает существенное влияние на исполнение обязательства подрядчиком.

Во-вторых, ст. 747 ГК РФ не предусматривает ответственность заказчика за несвоевременное предоставление для строительства земельного участка в надлежащем состоянии. В связи с этим подрядчик не имеет возможности своевременно приступить к выполнению работ, что приводит к вынужденному "простою". Учитывая, что заказчик имеет возможность на основании ст. 717 ГК РФ отказаться в любое время от исполнения договора, требует уточнения объем возмещаемых подрядчику убытков.

В-третьих, ст. 746 ГК РФ не предусматривает ответственность заказчика за несвоевременную оплату выполненных работ. На основании ст. 450 ГК РФ подрядчик в судебном порядке может потребовать расторжения договора и возмещения убытков, так как лишается в значительной степени того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора строительного подряда. Вместе с тем требует уточнения порядок возмещения и объем убытков.

В-четвертых, действующее законодательство не регламентирует вопросы распределения ответственности между заказчиками и субподрядчиками, между генеральными подрядчиками и субподрядчиками, между участниками строительства и компетентными органами и т. д.

Думается, что решение предложенных проблем и детальная проработка вопросов ответственности сторон по договору строительного подряда могут быть произведены в рамках федерального закона "О строительстве в Российской Федерации", что позволит стимулировать должников к исполнению своих обязанностей и обеспечить эффект строительства.

Одной из форм гражданско-правовой ответственности является ответственность за неисполнение денежного обязательства.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Необходимо также учитывать, что как пользование денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за выполненные работы.

К такого рода гражданско-правовой ответственности может быть привлечен заказчик, который необоснованно уклоняется от исполнения обязанности оплатить выполненные подрядчиком строительные работы. Проценты по ст. 395 ГК РФ следует исчислять с момента, когда в соответствии с условиями договора строительного подряда наступила просрочка заказчика. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения подрядчика (если подрядчиком выступает юридическое лицо) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства со стороны заказчика.

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требования подрядчика, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Вместе с тем в судебной практике возникают проблемы, связанные с применением ст. 395 ГК РФ к договору строительного подряда. Так, например, ООО "Инком-сервис" предъявило иск к Российской академии наук о взыскании процентов за неправомерное пользование денежными средствами, которое выразилось в несвоевременной оплате подрядных работ по строительству лабораторного корпуса. Финансирование строительства осуществлялось за счет государственных капиталовложений. Поскольку финансирование из федерального бюджета было задержано, то ответчик задержал оплату подрядных работ. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что применение ст. 395 ГК РФ в этом случае является необоснованно.

По иску АО "Лидер" к управлению Ленинградского военного округа о взыскании задолжностей за выполненные строительные работы и проценты по ст. 395 ГК РФ Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что поскольку финансирование строительства осуществлялось из Министерства обороны, а факт наличия денежных средств на счетах заказчика не подтверждается, то применение ст. 395 ГК РФ следует признать необоснованным.

В связи с этим позиция арбитражного суда представляется правильной, поскольку проценты по ст. 395 ГК РФ являются формой гражданско-правой ответственности, наступление которой возможно только при наличии вины в действиях должника. Однако это общее правило, на наш взгляд, не следует толковать расширительно. Вопрос о применении указанной нормы, думается, должен решаться с учетом правового статуса стороны в договоре, выступающей в роли заказчика.

В частности, например, если в роли заказчика выступает учреждение, то оно по своим обязательствам несет самостоятельную ответственность находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности в соответствии с ч. 2 ст. 120 ГК РФ субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества. В такой ситуации было бы не вполне обоснованно освобождать учреждение от гражданско-правовой ответственности при отсутствии вины. Однако необходимо учитывать, что объем ответственности собственника не может превышать объем ответственности самого учреждения должника.

Если договором строительного подряда предусмотрена обязанность заказчика уплатить неустойку при просрочке исполнения денежного обязательства по оплате выполненных подрядчиком строительных работ, представляется, что подрядчик вправе предъявить требование о применении либо этой неустойки, либо процентов за неправомерное пользование денежными средствами, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства. В противном случае за одно гражданское правонарушение возникает две санкции, что является недопустимым.

В связи с этим следует признать правильной практику Высшего Арбитражного Суда РФ по иску ТОО "Дальневосточный ремонтно-строительный участок" к АО "Приморгражданстрой" в части отказа удовлетворения процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами при просрочке оплаты за выполненные работы, так как в договоре была предусмотрена неустойка. Две меры гражданско-правовой ответственности за одно правонарушение применяться не могут.

Необходимо учитывать, что помимо заказчика к ответственности за неправомерное пользование чужими денежными средствами может быть привлечен также генеральный подрядчик, поскольку именно он отвечает перед субподрядчиком за надлежащее исполнение заказчиком обязанностей по оплате выполненного объема строительных работ.

Указанная санкция не предусмотрена договором или законом, по своей юридической природе не является убытками или неустойкой. Представляется, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ является правильной и обоснованной. Денежные средства, взимаемые в счет инфляционных потерь, являются альтернативой процентов за неправомерное пользование денежными средствами, поскольку носят компенсационный характер. По своей юридической природе инфляционные потери связаны с уменьшением имущества должника и появляются в результате ненадлежащего исполнения обязанности стороны по договору.

Таким образом, нами были рассмотрены некоторые проблемы договорной ответственности заказчика и подрядчика по договору строительного подряда.

Завершая рассмотрение ряда проблем гражданско-правовой ответственности сторон по договору строительного подряда, следует обратить внимание на возможность наступления ответственности при нарушении подрядчиком технических норм.

Нам представляется сложным согласиться с такой точкой зрения по следующим причинам.

Во-первых, как видится, технические нормы предписывают технические параметры предмета договора строительного подряда. Следовательно, эти нормы должны определять порядок обращения людей с орудиями и средствами производства, устанавливать оптимальные способы достижения безопасных эксплуатационных характеристик объекта строительства и т. д.

В.В. Лазарев справедливо отмечает, что норма права - это признаваемое и обеспеченное государством общеобязательное правило, из которого вытекают права и обязанности участников отношений, чьи действия призвано регулировать данное правило в качестве эталона поведения.

Техническая норма не является моделью общественных отношений. Она только обязывает или рекомендует соблюдение технических требований, предъявляемых к процессу строительства для того, чтобы в конечном итоге получить качественный продукт строительства в виде объект недвижимости.

Во-вторых, ни в одной технической норме не указывается санкция за ее нарушение. Санкция за нарушения технических норм указывается непосредственно в правовых нормах. Если бы, например, законодатель в ч. 1 ст. 754 ГК РФ не предусмотрел ответственность подрядчика за допущенные отступления от строительных норм и правил, которые являются техническими нормами, то само нарушение подрядчиком технической нормы не повлекло бы для него соответствующих санкций.

Таким образом, анализ некоторых проблем ответственности сторон по договору строительного подряда позволяет сформулировать следующие выводы:

1. Под гражданско-правовой ответственностью сторон в договоре строительного подряда понимаются установленные законом или договором санкции за гражданские правонарушения, вызывающие для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения на него новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

2. Гражданско-правовая ответственность сторон в договоре строительного подряда возможна, как правило, в виде взыскания убытков, уплаты неустойки. Условиями возникновения гражданско-правовой ответственности являются: наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившим вредом, вина.

3. При реконструкции здания и сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части. Вместе с тем имеются иные технические параметры, которые влияют на нормальную эксплуатацию здания (сооружения), но они не прописаны в действующем законодательстве, и, как следствие, их нарушение нельзя признать противоправным поведением подрядчика, что в свою очередь не влечет наступления гражданско-правовой ответственности.

Решение проблемы предлагается в п. 2 ч. 1 ст. 754 ГК РФ сформулировать в виде бланкетной диспозиции и изложить в следующей редакции: "При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т. п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю технических параметров объекта, устанавливаемых законом".

На наш взгляд, с учетом нормативно-технических актов, регламентирующих процесс строительства, перечень технических параметров может быть установлен в федеральном законе "О строительстве в Российской Федерации".

4. Действующее гражданское законодательство почти не содержит указаний на то, за какие конкретные правонарушения какие виды санкций и в каком объеме следует применять в случае нарушения обязательств по договору строительного подряда. Регулирование вопросов установления конкретных санкций ложится почти полностью на усмотрение сторон.

На наш взгляд, такой подход не способствует предупреждению возможных правонарушений.

Строительство - сложный процесс, имеющий специфику в регулировании складывающихся различного рода отношений. Полагаем, такая же специфика должна быть отмечена законодателем при конструировании составов гражданских правонарушений эти особенности привлечения к ответственности участников строительства.

Действующее законодательство не предусматривает гражданско-правовую ответственность за несвоевременное предоставление стороной проектно-сметной документации, ответственность заказчика за несвоевременное предоставление для строительства земельного участка в надлежащем состоянии, ответственность заказчика за несвоевременную оплату выполненных работ. Также не разработаны вопросы распределения ответственности между заказчиками и субподрядчиками, между генеральными подрядчиками и субподрядчиками, между участниками строительства и компетентными органами и т. д.

На наш взгляд, целесообразно объединить различные составы правонарушений участников строительства в единый нормативный акт. Такой подход может быть реализован в рамках федерального закона "О строительстве в Российской Федерации" и обладает рядом преимуществ.

Во-первых, в этом нормативном акте будут предусмотрены отдельные составы гражданских правонарушении, а также пределы юридической ответственности. Это позволит участникам строительства правильно сформировать условия договора строительного подряда и иных договоров, обеспечивающих процесс строительства.

Во-вторых, детальная проработка отдельных оснований юридической ответственности с учетом технических предписаний в строительстве позволит увеличить требования, предъявляемые к качеству выполняемых работ, избежать обрушения конструкций.

В-третьих, в рамках предлагаемой концепции федерального закона "О строительстве в Российской Федерации" требуется детальная проработка вопросов внедоговорной ответственности участников строительства.

В-четвертых, этот закон должен предусматривать нормы, регламентирующие ответственность всех субъектов, вовлеченных в процесс строительства, включая координирующие и государственные органы.

5. Следует учитывать, что, если договором строительного подряда предусмотрена обязанность заказчика уплатить неустойку при просрочке исполнения денежного обязательства, представляется правильным, если подрядчик предъявит требования о применении либо этой неустойки, либо процентов за неправомерное пользование денежными средствами, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при нет исполнении денежного обязательства.

Признаками договора строительного подряда являются: выполнение работы по заданию заказчика, принадлежность результата работ подрядчику до их передачи заказчику, создание заказчиком необходимых условий для выполнения работы подрядчиком, срочность и самостоятельность выполнения работ подрядчиком за свой риск.

Анализ признаков договора строительного подряда позволяет сформулировать его определение. Договор строительного подряда — это соглашение, по которому одна сторона (подрядчик) в установленный срок обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить строительные работы и передать их результат, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, принять результат выполнения строительных работ и уплатить за него подрядчику обусловленную ему.

Для договора строительного подряда характерно смешение элементов различных договоров, но от этого договор строительного подряда не утрачивает самостоятельности и может быть охарактеризован по квалифицирующим признакам: предмету, цене, сроку, содержанию прав и обязанностей сторон, включая ответственность.

Состояние современного законодательства о строительстве, в том числе о договорах строительного подряда, нельзя признать удовлетворительным. Большой массив нормативно-правовых актов, разрабатываемых отдельными ведомствами, несоответствие нормативных актов между собой вызывают трудности в их применении.

Проведенное исследование договора строительного подряда позволяет сформулировать ряд научно обоснованных выводов:

1. Анализ нормативных актов, нормы которых регулируют отношения в строительстве, позволяет сделать вывод об отсутствие концепции развития законодательства в этой сфере. Градостроительный кодекс РФ обеспечивает в основном правовое регулирование отношений по поводу планирования, освоения и развития территории РФ, однако не обеспечивает правовое регулирование отношений, складывающихся в процессе самого строительства. Нормы иных нормативных актов также лишь фрагментарно регулируют отношения в строительстве.

В связи с этим модель построения строительного законодательства может выглядеть в виде системы нормативных правовых актов, нормы которых должны регулировать общественные отношения на отдельных этапах строительной деятельности. В целях устранения противоречий между нормативными актами и детальной правовой регламентацией отношений в строительстве представляется целесообразным принятие федерального закона "О строительстве в Российской Федерации", который закрепил бы основные направления, принципы и механизмы правового регулирования строительной деятельности. Затем, развивая отдельные положения данного нормативного акта, принимаются иные законы, нормы которых регулируют нормативного акта, принимаются иные законы, нормы которых регулируют отношения на отдельных этапах строительства.

2. Существенными условиями договора строительного подряда выступают предмет договора, проектно-сметная документация и порядок ее предоставления, срок выполнения строительных работ, а также цена.

Предмет договора строительного подряда имеет две составляющие - объект строительства как результат работы подрядчика и непосредственно строительные работы. Если учитывать предмет договора строительного подряда, нуждается в корректировке ч. 1 ст. 740 ГК РФ в части исключения обязанности подрядчика выполнить строительные работы, поскольку в предмете договора строительного подряда стороны всегда преследуют материальный результат, а не сам процесс строительства.

В связи с этим предлагается ч. 1 ст. 740 ГК РФ изложить в следующей редакции: "По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а также передать объект строительства, результат выполненных строительных работ заказчику, который обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму.

3. Цена в договоре строительного подряда определяется на основе сводного сметного расчета строительства, и, как следствие, требуется корректировка ч. 1 ст. 743 ГК РФ, определяющей обязанность подрядчика выполнять работы на основании сметы, Как один из вариантов в ГК РФ можно закрепить обязанность подрядчика выполнять строительные работы на основании сводного сметного расчета.

В связи с этим редакция ч. 1 ст. 743 ГК РФ может быть представлена в следующем виде: "Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также сводным сметным расчетом, на основании которого устанавливается цена договора".

4. Следует учитывать, что незавершенный объект строительства может годами подвергаться воздействию различного рода деформаций (осадки, мороз и т. д.), действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства. Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке незавершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

5. Исполнение обязательства по договору строительного подряда может быть обеспечено залогом объекта незавершенного строительства. Заключение договора о залоге в процессе осуществления строительных работ является проблематичным, поскольку возникают сложности в определении существенных условий - предмета и цены залога. В связи с этим представляется целесообразным в Законе об ипотеке предусмотреть норму, которая закрепляла бы зависимость заключения договора об ипотеке объекта незавершенного строительства от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

6. При реконструкции здания и сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части. Вместе с тем имеются иные технические параметры, которые влияют на нормальную эксплуатацию здания (сооружения), но они не прописаны в действующем законодательстве, и, как следствие, их нарушение нельзя признать противоправным поведением подрядчика, что в свою очередь не влечет наступление гражданско-правовой ответственности.

Решение проблемы предлагается в п. 2 ч. 1 ст. 754 ГК РФ сформулировать в виде бланкетной диспозиции и изложить в следующей редакции: "При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т. п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю технических параметров объекта, устанавливаемых законом".

7. Действующее гражданское законодательство почти не содержит указаний на то, за какие конкретные правонарушения какие виды санкции и в каком объеме следует применять в случае нарушения обязательств по договору строительного подряда. Регулирование вопросов установления конкретных санкций ложится почти полностью на усмотрение сторон. На наш взгляд, такой подход не способствует предупреждению возможных правонарушений.

Строительство - сложный процесс, имеющий специфику в регулировании складывающихся различного рода отношении. Полагаем, такая же специфика должна быть отмечена законодателем при конструировании составов гражданских правонарушений и особенности привлечения к ответственности участников строительства.

Нормативно-правовые акты

1.       Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. // Российская газета. –1993. – № 237.

2.      Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30 ноября 1994 г. по состоянию на 13.05.2008] // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

3.      Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ, принят 26 октября 1996 г. по состоянию на 24.04.2008] // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

4.      Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон № 146-ФЗ, принят 26 ноября 2001 г. по состоянию на 29.04.2008] // СЗ РФ. –2001. – № 49. – Ст. 4552.

5.       Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 138-ФЗ, принят 14 ноября 2002 г., по состоянию на 04.12.2007] // СЗ РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

6.       Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 95-ФЗ, принят 24 июля 2002 г., по состоянию на 29.04.2008] // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3012.

7.       Земельный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 136-ФЗ, принят 25.10.2001 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 44. - Ст. 4147.

8.       Жилищный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 188-ФЗ, принят 29 декабря 2004 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 14.

9.       Градостроительный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 190-ФЗ, принят 29 декабря 2004 г., по состоянию на 16.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 16.

10.    О лицензировании отдельных видов деятельности [Текст]: [Федеральный закон № 128-ФЗ, 8 августа 2001 г., по состоянию на 06.12.2007] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 33. (часть 1) - Ст. 3430.

11.    Об ипотеке (залоге недвижимости) [Текст]: [Федеральный закон № 102-ФЗ, от 16 июля 1998 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

12.    О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [Федеральный закон № 122-ФЗ, принят 21 июля 1997 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.

13.    Об архитектурной деятельности в Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 169-ФЗ, принят 17 ноября 1995 г., по состоянию на 18.12.2006] // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 47. - Ст. 4473.

14.    Об утверждении методических указаний по определению стоимости строительной продукции [Текст]: [Постановление Госстроя РФ № 31, от 26 апреля 1999 г.] // Нормирование в строительстве и ЖКХ. - 1999. - № 4. - С.46.

15.    СНиП 11-01-95 "Инструкция о порядке разработки, согласования, утверждения и составе проектной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений", [Текст]: [Принятые Постановлением Минстроя России от 30 июня 1995 г. № 18-64] М.: Госстрой, 1996. – С. 63.

16.    О твердых и открытых ценах на строительную продукцию [Текст]: [Письмо Управления совершенствования ценообразования и сметного нормирования в строительстве Госстроя РФ № 12-308, от 11 сентября 1996 г.] // Вестник управления совершенствования ценообразования и сметного нормирования в строительстве. - 1996. - Вып. 3(7). - С. 21.

17.    О методических рекомендациях по определению стоимости предмета подрядных торгов в строительстве [Текст]: [Письмо Госстроя РФ № АБ-20-214/12, от 28 мая 1998 г.] // Вестник управления ценообразования и сметного нормирования в строительстве и жилищно-коммунальном хозяйстве. - 1998. - Вып. 3. - С. 23.

Специальная и учебная литература

18.    Афонина А.В. Практические вопросы строительной деятельности [Текст] М.: Альфа-Пресс, 2005. – 302 с.

19.    Афонина Е.И. О некоторых вопросах рассмотрения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2000. - № 7. - С. 83-88.

20.    Бербеков А.Х. Проблемы определения качества результата работ по договору строительного подряда [Текст] // Нотариус. - 2007. - № 4. - С. 31.

21.    Бербеков А.Х. Основание и условия ответственности сторон по договору строительного подряда [Текст] // Юрист. - 2006. - № 7. - С. 19.

22.    Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг (Книга 3) [Текст] М.: Статут, 2006. – 672с.

23.    Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. [Текст] М.: Статут, 2002. – 362 с.

24.    Брагинский М.И. Общие положения нового ГК РФ. [Текст] // Хозяйство и право. - 1995. - № 1. - С. 6.

25.    Брауде И.Л. Договоры по капитальному строительству в СССР. [Текст] М.: Госюриздат, 1952. – 364 с.

26.    Виговский Е.В., Виговская М.Е. Договор строительного подряда: правовые и налоговые аспекты [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 6. - С. 6.

27.    Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности. [Текст] // Хозяйство направо. - 1997. - № 8. - С. 68.

28.    Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе. [Текст] // Хозяйство и право. - 2003. - № 6. - С. 3-19.

29.    Витушко В. Разграничение найма рабочей силы. [Текст] // Хозяйство и право. - 2004. - № 6. - С. 32.

30.    Воинов Б.Р. Обеспечение строительства проектно-сметной документацией. [Текст] // Консультант бухгалтера. - 2008. - № 3. - С. 24.

31.    Герасимов А. Не выполнил обязательства - отвечай! [Текст] // Бизнес-адвокат. - 2008. - № 5. - С. 13.

32.    Гражданское право. Том 2. Учебник. [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М.: Проспект. 2007. – 734 с.

33.    Гражданское право: В 2 т. Т. 1: Учебник. [Текст] / Отв. ред. проф. Суханов Е.А. М.: Волтерс Клувер, 2007. – 724 с.

34.    Гражданское право. Часть вторая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П. М.: Юристъ, 2004. – 672 с.

35.    Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая. [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. М.: Проспект, 2004. – 486 с.

36.    Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. [Текст] М.: Статут, 2006. – 486 с.

37.    Гудова Е.А. Частные и публичные интересы в законодательстве Российской Федерации о строительстве [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 15.

38.    Доброчинская И. А генподрядчик-то... голый [Текст] // Бизнес-адвокат. - 2004. - № 19. - С. 23.

39.    Елисеев Д.А. Ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда [Текст] // Правовые вопросы строительства. - 2005. - № 2. - С. 13.

40.    Ершов О.Г. О принципе свободы договора при осуществлении строительной деятельности [Текст] // Бюллетень нотариальной практики. - 2007. - № 5. - С. 24.

41.    Житнинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа): Учебник для вузов. [Текст] М.: Издательство НОРМА, 2007. - 682 с.

42.    Завидов Б.Д. Договорное право России. [Текст] М.: ИПК Лига Разум, 2006. - 568 с.

43.    Зиганшин Р.Ф. Особенности правового регулирования договора строительного подряда на капитальный ремонт [Текст] // Юрист. - 2007. - № 12. - С. 12-13.

44.    Иванов А. Правовые аспекты интегрирования строительного комплекса. [Текст] // Хозяйство и право. - 2008. - № 1. - С. 21.

45.    Иванов А.В. Реструктурирование строительной отрасли: проблемы правового обеспечения. [Текст] // Юрист. - 2002. - № 1. - С. 51-54.

46.    Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. [Текст] М.: Статут, 2006. - 624 с.

47.    Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый гражданский кодекс РСФСР. [Текст] Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. – 486 с.

48.    Исаев И.А. История государства и права России: Учебник. [Текст] М.: Юрист, 2001. – 674 с.

49.    Кабалкин А. Понятие и условия договора. [Текст] // Российская юстиция. - 2006. - № 6. - С. 21.

50.    Кабалкин А., Хинчук В. Удовлетворение потребностей граждан и закон. [Текст] М.: Московский рабочий, 1980. – 328 с.

51.    Каменков В.С. Значение, понятие и сфера применения договора строительного подряда [Текст] // Бюллетень нотариальной практики. - 2007. - № 2. - С. 21.

52.    Каравайкин А.А. Правовые вопросы капитального строительства. [Текст] // Вопросы советского гражданского права. / Под ред. В.П. Грибанова. М.: Изд-во МГУ, 1964. – 568 с.

53.    Коведяев С.В., Маслова Е.А. Проблемные вопросы договоров строительного подряда [Текст] // Правовые вопросы строительства. - 2007. - № 1. - С. 26.

54.    Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). [Текст] / Отв. ред. Садиков О.Н. [Текст] М: Контракт, 2007. – 864 с.

55.    Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения. [Текст] // Советское государство и право.- 1966. - № 10. - С. 43.

56.    Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. [Текст] М.: Статут, 2006. – 568 с.

57.    Невзгодина Е.Л. Сделки с недвижимостью (понятие, виды, правовое регулирование): Учебное пособие. [Текст] / Под ред. Казанника А.И. Омск: Омск. гос. ун-т, 2003. – 642 с.

58.    Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. [Текст] М.: Статут, 2003. – 642 с.

59.    Общая теория права и государства: Учебник. [Текст] / Под ред. Лазарева В.В. - 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2007. - 762 с.

60.    Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. [Текст] М.: Азбуковник, 1997. – 1324 с.

61.    Панибратов Ю.П., Барановская Н.И., Костюк М.Д. Экономические расчеты в курсовых и дипломных проектах. Учебное пособие для строительных специализированных вузов. [Текст] / Под ред. Панибратова Ю.П. [Текст] М.: Эксмо, 2004. – 312 с.

62.    Патушский Б.А. Сдача-приемка по строительным и монтажным договорам. [Текст] // Арбитраж. - 1999. - № 16. - С. 27.

63.    Победоносцев К. Курс гражданского права. Третья часть. Договоры и обязательства. [Текст] М.: Статут, 2004. – 562 с.

64.    Позднышева Е.В. Возмещение убытков в виде упущенной выгоды, причиненных нарушением обязательств по договору строительного подряда [Текст] // Цивилист. - 2006. - № 3. - С. 21.

65.    Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву [Текст] // Вестник гражданского права. - 2007. - № 2. - С. 89.

66.    Ровченко Н.Л. О дальнейшей организации и кооперировании в строительстве. [Текст] // Промышленное и гражданское строительство. - 1961. - № 4. - С. 5.

67.    Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т. 1. Законодательство Древней Руси. [Текст] / Под ред. Чистякова О.И. М.: Юридическая литература, 1984. – 462 с.

68.    Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т. 5. Законодательство периода расцвета абсолютизма. [Текст] / Под ред. Виленского Б.В. М.: Юридическая литература, 1986. – 516 с.

69.    Сборник образцов гражданско-правовых договоров (с комментариями). [Текст] / Отв. ред. Залесский В.В. М.: Приор, 2006. – 462 с.

70.    Синайский И. Русское гражданское право. [Текст] М.: Статут, 2002. – 648 с.

71.    Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. [Текст] М.: Статут, 2005. - 362 с.

72.    Советское гражданское право: Учебник в 2-х томах. Том 2. [Текст] / Под ред. Красавчикова О.А. - 3-е изд., исправ. и перераб. М.: Высшая школа, 1985. – 624 с.

73.    Советское гражданское право. Часть 2. Учебник. [Текст] / Отв. ред. Рясенцев В.А. М.: Юридическая литература, 1987. – 602 с.

74.    Соцуро Л.В. Договор и закон в строительстве [Текст] // Правовые вопросы строительства. - 2007. - № 1. - С. 28.

75.    Сухова Г.И. О практике разрешения споров по договору строительного подряда. [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2000. - № 6. - С. 104-107.

76.    Толковый словарь русского языка. [Текст] / Под ред. Ушакова Н.Д. Т. II. М.: Наука. 1939. – 1182 с.

77.    Философский энциклопедический словарь. [Текст] / Под ред. Ильичева Л.Ф., Федосеева П.Н. М.: Юристъ, 2005. - 786 с.

78.    Фроловская Ю.И. Некоторые проблемы гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств по выполнению строительных работ [Текст] // Правовые вопросы строительства. - 2008. - № 2. - С. 23.

79.    Харисов Ф., Фаршатов И. Санкции в договоре строительного подряда. [Текст] // Хозяйство и право. - 1999. - № 7. - С. 84.

80.    Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст] М.: Статут, 2005. – 672 с.

81.    Шор Л.М. План и договор в новых условиях хозяйствования. [Текст] М.: Знание, 1989. – 68 с.

82.    Шпак Е. Здания и сооружения как предмет ипотеки. [Текст] // Юрист. - 2008. - № 2. - С. 41.

83.    Щели в доме (Редакционный материал) [Текст] // Обозрение: судебные новости. - 2000. - № 7. - С. 24.

84.    Щербаков А.С. Основы строительного дела: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. [Текст] М.: Проспект, 2006. – 568 с.

85.    Юрасов М.В. Методы определения договорных цен в строительстве. [Текст] // Главбух. Отраслевое приложение "Учет в строительстве". - 2001. - № 3. - С. 23.

86.    Юшкевич С.П. Договор строительного подряда. [Текст] М.: Ось-89, 2002. – 312 с.

87.    Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. [Текст] М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. – 432 с.

Материалы юридической практики

88.    О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8, от 1 июля 1996 г.] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1996.- №9.- С.32.

89.    Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда [Текст]: [Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 51, от 24 января 2000 г.] // Вестник ВАС РФ. - 2000. - № 3. - С. 32.

90.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 2008 г. № 2430/-07. [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2008. - № 7. - С. 38-40.

91.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 сентября 2007 г. № 2803/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 12. - С. 61-62.

92.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 2007 г. № 3771/07. [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 11. - С. 43.

93.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2007 г. № 7176/06. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 10. - С. 36-37.

94.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 июня 2007 г. № 3244/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007 - № 9. - С. 30-31.

95.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 мая 2007 г. - № 9583/07. [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 8. - С. 40-41.

96.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 апреля 2007 г. № 7556/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 7. - С. 20.

97.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 14 марта 2007 г. № 3872/06 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 6. - С. 52.

98.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 февраля 2007 г. № 4061/06. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 5. - С. 68-69.

99.    Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 декабря 2006 г. № 2117/06. [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2007. - № 2. - С. 41-43.

100.  Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 июля 2006 г. № 1473/05. [Текст] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2006. - № 10. - С. 111-112.

101.  Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 февраля 2006 г. № 4658/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.- 2006. - № 5. - С. 24-27.